在建设工程领域，由于挂靠、转包及违法分包等现象导致诸多涉及表见代理的问题。表见代理不仅涉及项目经理、公司员工、分公司负责人等，也涉及挂靠、转包、分包等单位及个人以其他施工单位的名义与相对人存在商业交易等情形，而实践中对于表见代理所导致行为人、被代理人、相对人之间的法律关系的认定及责任与后果承担的判定众说纷纭。而对于表见代理行为人在与相对人交易的过程中，因涉及虚构或借用合同主体、拖欠合同款项、对外借款、挪用资金等情形，在民事诉讼中往往涉及表见代理认定的裁判问题，如果情节严重可能导致行为人涉嫌诈骗、合同诈骗、非法吸收公众存款、职务侵占、伪造公司印章等犯罪行为。前述行为由于涉及刑民交叉，因此在处理程序上产生了“先刑后民”、“民刑并行”、“先民后刑”等争议，特别是对于民事裁判与刑事诉讼相互衔接与影响的问题争议不断。建工领域本身所涉及的法律关系已经非常复杂，基于表见代理因素，所导致的刑民交叉问题，一直是从业者与建工领域法律服务工作者所重点关注的问题。本文从建工领域的表见代理涉刑事犯罪的视角，结合相关裁判文书，对涉及的刑民交叉问题做初步探讨。

一、涉表见代理纠纷案件在民刑交叉中的诉讼先后顺序问题。

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（2020修正）》第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”涉表见代理纠纷中，若法院认定为同一事实则应当刑事诉讼优先审理而驳回民事起诉；若认定为不属于同一事实，刑民事与刑事诉讼各自进行。

观点一：“先民后刑”具有合理性。

敖博认为：从程序上看，需要对《全国法院民商事审判工作会议纪要》所确定的该类案件“刑民并行”的处理模式进行检讨，基于民事认定对刑事认定的先决关系，涉表见代理刑事案件的处理应“先民后刑”【1】。

观点二：根据是否属于“同一事实”而区别对待。

最高人民法院刘贵祥法官的讲话认为：“同一事实”应是指民事案件与刑事案件主体相同且民事案件的基本事实与刑事案件的基本事实存在竞合或基本竞合的情况。构成“同一事实”，最为重要的是要刑民案件的主体相同【2】。

若民事诉讼中认定行为人构成表见代理，则在被代理人和相对人之间发生民法上的法律关系。而在刑事诉讼中，如果行为人被认定为职务侵占罪，则被代理人为被害人，该事实可以构成“同一事实”，按照“先刑后民”处理。如果行为人被认定为诈骗罪或合同诈骗罪，则相对人是被害人，该事实一般不构成“同一事实”，可以并行处理或按照“先民后刑”。

观点三：本文认为，应当以有利于查明案件事实以效率优先为原则，不应拘泥其先后顺序。

首先，民事诉讼一般按照一事一案处理，行为人涉及多个不同的相对人时，或与同一相对人发生不同法律关系的纠纷时，应当一般按照不同的案件处理。由此导致从民事诉讼的角度，难以具体参照刑事诉讼 “同一事实”的认定标准。

其次，民事诉讼在法院管辖、诉讼受理、诉请选择、处理程序、认证规则、效率考核等方面明显与刑事诉讼不同。民事纠纷首先应当按照《民事诉讼法》的规定进行，在法无明文规定的情况下，不应当过多受到刑事诉讼的干扰。

然后，刑事诉讼在侦查、取证等方面比民事诉讼更具有优势，更容易查清相关涉案事实，但刑事诉讼需要针对嫌疑人、被告人所涉及的所有相关犯罪事实一并处理为原则，诉讼效率明显不如民事诉讼。两者各有优势。

最后，刑事诉讼中，并不禁止案发前或案发后嫌疑人、被告人通过退赔、退赃、刑事和解等方式弥补被害人损失以免除或减轻其刑事责任。因此限制权利人或行为人以民事诉讼方式解决纠纷的做法明显缺乏法律依据。

二、民事裁判认定行为人构成表见代理，能否阻却刑事诉讼中对行为人构成犯罪的认定。

第一、民事裁判文书在刑事诉讼中能否直接作为证据认定。

首先，在刑事诉讼中，法院的民事裁判文书是否可以直接作为证据使用，相关的法律和司法解释没有明确。根据《刑事诉讼法》第五十条第一款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。但是结合该条第二款中关于证据种类的规定，民事生效裁判文书似乎不属于八种证据的任何一种。

其次，《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零一条第二项规定：“人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重新审理的事实，不必提出证据进行证明。” 张超法官认为，民事生效裁判对刑事诉讼未必有拘束力，尚需按照证明标准对证据进行审查，重新确定案件的事实，但在审查时又不能按照完全没有民事判决一般，可以按照鉴定意见的标准进行审查，对于民事判决已经认定的主体事实，在没有相反证据或者与全案其他证据存在矛盾的情况下，可予以采纳，不能降低证明标准的要求【3】。

然后，从本人参与辩护的刑事诉讼案件的实践看，多数刑事案件中不是仅仅把民事生效裁判文书作为证据提交，而是把构成民事诉讼裁判文书的证据及卷宗作为证据提交。由此可见，在刑事诉讼中更注重民事诉讼中的证据本身，而不是民事生效裁判文书。

最后，本文认为，对于《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零一条第二项规定的“事实”理解，一般应当限缩解释，即法院生效裁判所认定的客观事实，而不包含法律拟制的事实及法律关系的认定。

第二、民事裁判文书关于表见代理的认定，能否在刑事诉讼中作为阻却行为人构成犯罪的证据。

本文认为，具体对于表见代理的认定而言，民事生效裁判文书除了包括客观事实，还包括行为人、被代理人、相对人之间所产生的法律关系、责任、权利、义务的认定。但在在刑事诉讼中，由于行为人侵害的对象不同、行为人的犯罪手段不同、主观目的不同，导致其构成的罪名不同以及应当承担的刑事责任亦不相同。因此，民事裁判认定行为人构成表见代理，与行为人是否构成犯罪的认定无因果关系。 

本文结合相关的裁判文书，梳理相关裁判观点如下：

裁判观点1：行为人涉嫌非法吸收公众存款犯罪的部分事实，民事诉讼虽然认定其构成表见代理而判决有被代理人承担责任，但生效民事裁判所确认的权利义务关系对本案非法集资事实的成立与评判不产生影响。

案例：江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09刑终520号刑事裁定书。

上诉人王加静挂靠盐阜集团，持有盐阜集团景山名门雅居项目负责人的授权委托书，其涉嫌非法吸收公众存款犯罪的部分事实，人民法院认定王加静属于表见代理并对此类借款作出由盐阜集团承担还款责任的生效民事判决。

法院认为：第一、刑事判决与民事判决的认定并不冲突。因民事裁判注重从民事法律关系判断涉案各方权利义务。盐阜集团承担民事责任的原因主要是管理责任之必要，该民事责任的承担是民事法律规范适用的结果。故生效民事裁判所确认的权利义务关系对本案非法集资事实的成立与评判不产生影响。第二、刑事裁判从刑法规定的犯罪构成要件对行为性质作出认定。故上诉人王加静对盐阜集团是否构成表见代理，没有刑法上的意义，盐阜集团所承担的民事还款责任不影响上诉人王加静的定罪，亦不存在民事判决与刑事判决相互矛盾问题。

裁判观点2：行为人构成表见代理及民事责任的承担虽已被民事判决确认，但并不影响其行为的构成合同诈骗的性质。

案例：青海省民和回族土族自治县人民法院（2017）青0222刑初2号刑事判决书。

青海省高级人民法院（2014）青民二终字第84号、（2016）青民终29号民事判决书，证实被告人刘建民以合肥鑫丰建筑安装有限公司6#、7#、8#楼项目部的名义签订合同的行为构成表见代理，青海省高级人民法院判决合肥鑫丰建筑安装工程有限公司给付青海华瑞物资有限公司货款、违约金共计1827309.27元；青海省高级人民法院判决合肥鑫丰建筑安装工程有限公司给付西宁玉茂塔机销售服务有限公司租金及违约金680000元。

本院认为：被告人刘建民以合肥鑫丰建筑安装有限公司司6#、7#、8#楼项目部的名义签订合同的行为构成表见代理及民事责任的承担虽已被民事判决确认，但并不影响其行为的性质。被告人刘建民主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了骗取他人财物的行为，已构成合同诈骗罪。

青海省海东市中级人民法院（2017）青02刑终68号刑事判决维持上诉人刘建民涉及合同诈骗罪的定罪及量刑。

裁判观点3：民事案件的证明标准有别于刑事案件的证明标准，对于生效民事判决认定的事实认为与本案无关。

案例：江西省高级人民法院（2015）赣刑二终字第13号刑事裁定书。

上诉人张海波在本案一、二审期间分别当庭提交了江西省新余市中级人民法院（2014）余民一处字第1号民事判决书、江西省高级人民法院（2015）赣民一终字第25号民事判决书。对两份民事判决书的真实性、合法性，本院予以确认。但民事案件的证明标准有别于刑事案件的证明标准，且两份民事判决书所认定的张海波构成表见代理的事实与本案张海波合同诈骗的三起事实无关，故不作为本案证据采信。

三、民事裁判关于行为人构成表见代理的认定能否影响刑事诉讼中行为人涉嫌罪名的认定。

观点一：游成婧认为：行为是否构成犯罪以及构成什么罪，都需根据行为时的犯罪构成要件进行判断，而不能以表见代理或最终的损失承担者来反推犯罪性质并进而认为民法上的表见代理行为不具有构成诈骗罪的可能性【4】。

观点二：钱六叶认为：以表见代理方式骗取他人财物的行为，既不符合普通诈骗犯罪的构成要件，也与传统的三角诈骗的构造不符，而属于新型的三角诈骗类型——被骗者因受骗而处分自己的财产，第三人却因故遭受财产损失【5】。

观点三：行为人是否具有代理权以及是否构成表见代理，对于行为人占有、处分被害人所交付的财物，是构成诈骗罪还是职务侵占罪，没有刑法上的意义。判断行为人占有、处分被害人财物的行为性质，必须看该财产是否处于行为人所在单位占有和控制下。如果是，那么行为人的行为性质属于职务侵占；如果不是，那么行为人的行为性质属于诈骗【6】。

本文观点：民事裁判关于行为人构成表见代理的认定，要结合刑事诉讼中被害人的善意程度、被代理人的过错程度及该行为的危害性后果等综合认定。

首先，民法上的表见代理出于保护善意相对人，刑法也应当遵从这一规则。其次，被代理人的过错程度也是认定行为人是否构成职务侵占罪的主要标准。比如行为人具有相应职权但超越职权而被代理人疏于管理，或被代理人对于行为人长期、多次的行为采取默认或未及时采取补救措施等，或被代理人对于其场所、文件、印鉴等存在放任行为人使用或持有使得相对人已经采取了谨慎合理的注意义务后仍不能避免后果发生的，应当认定行为人构成职务侵占。然后，被代理人客观上或法律上是否受益或存在受益的可能性，也是认定行为人是否构成职务侵占罪的条件。比如行为人的违法所得是否实际使用于被代理人的业务，相对人的履行是否客观上或法律上给被代理人带来收益，被代理人是否已经按照表见代理的内容实际履行义务等。

裁判观点：被害人为表见代理的被代理人，而不是相对人，行为人构成职务侵占罪。

案例：新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院（2017）兵0301刑初21号刑事判决书。

法院认为：被告人马成功给天然气用户安装燃气表、报警器系职务代理行为，其谎称系新捷公司员工收取用户收取费用系无权代理，被告人此行为相对于用户构成表见代理，行为后果由新捷公司承担。新捷公司有权向被告人的雇主信邦公司主张赔偿权，信邦公司应当对被告人在履行职务过程中的不法行为向新捷公司承担民事责任。因此，本案的被害人为信邦公司。公诉机关指控本案被告人马成功犯诈骗罪无法律依据。本案被害人系雇佣被告人工作的信邦公司，而非天然气用户。被告人马成功利用职务上便利，采用欺骗手段，非法占有财产，侵犯本单位合法财产权益，其行为已构成职务侵占罪。

总结：建工领域因表见代理产生的纠纷复杂多样，涉及多个不同的诉讼主体，因此不应当固守通常的“先刑后民”的处理方式。无论行为人是否涉嫌犯罪或构成何种罪名，相关主体应当尽量通过民事诉讼与刑事诉讼并行处理的方式，以效率优先兼顾公平为目标处理相关纠纷。表见代理行为人或被代理人的民事责任与刑事责任不可混淆或替代。对行为人所涉嫌罪名的认定应当遵守保护善意相对人的角度出发，并充分体现被代理人在有过错的情况下应当承担的责任，以综合考虑行为人的罪责相适问题。

注释：

【1】《涉表见代理刑事案件的法律认定》，作者：敖博，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生。来源：《刑法论丛》，2021年第4卷。

【2】《刑民交叉案件中“同一事实”问题》，作者刘贵祥，最高人民法院专委。来源：《判解研究》，2022年第2辑（总第100辑）。

【3】《刑事与民事证据互认规则——以刑民交叉案件为视角》，作者：张超，浙江省杭州市经济技术开发区人民法院。来源：《人民司法》2018年第10期。

【4】《表见代理与诈骗罪的民刑并行分析》，作者：游成婧，西南财经大学法学院博士研究生。来源：《法学杂志》2019年第5期

【5】《表见代理型骗财案被害人的认定与罪名辨析》，作者：钱叶六，华东师范大学法学院教授、博士生导师。来源：《政治与法律》2023年第1期“经济刑法”栏目。

【6】：《刑事审判参考》第1218号，杨涛诈骗案。撰稿：湖北省高级人民法院郑娟，武汉市中级人民法院李济森，审编：最高人民法院刑四庭 陆建红。