笔者注意到5月18日第一财经资讯公众号发布了《雪球公司要保护自家商标权，千亿“雪球”产品要改名？》一文，这引起了笔者的兴趣，雪球公司是干什么的？权利商标的情况怎样？雪球产品、雪球结构是指什么？行业内的专业人士对此是怎么看的？为此，笔者网上查了些资料，线下咨询了投资界大佬，作为金融理财投资知识近乎小白的知识产权律师的身份探索下本事件，抛砖引玉，不当之处，敬请批评指正！

 

一、雪球公司情况

企查查显示，雪球公司成立于2010年，起步于投资社区，现已经成为国内领先的集投资交流交易一体的综合财富管理平台。经过十年的发展，雪球已聚集了中国对投资感兴趣、有见解、对权益类资产接纳度高的人群。雪球在市场上的独特品牌、用户和商业模式，获得了专业资本的青睐和加持，公司先后获得包括红杉、蚂蚁等机构总金额数亿美元的投资。

 

从前述描述可知，雪球公司由讨论投资的社区发展到目前的财富管理平台。

 

二、雪球公司商标注册情况

三、雪球产品、雪球机构是什么？

图片来源：微信公众号“上交所投教”《风险教育|图说雪球》

 

证券时报官方百家号2022年3月17日《什么是雪球产品？雪球敲入、雪球对冲又是什么？对市场有何影响？一文讲透》文章中这样提到，雪球产品是对带有雪球结构收益特征产品的俗称，雪球结构是一种类似赌指数的产品。知乎分享中也提到，一些证券公司和头部的信托公司都在推“雪球结构”的产品。这个东西在专业上其实就是奇异期权中一种叫做“障碍期权”的。所谓“障碍期权”（barrier option ），你可以理解成给期权设了一上一下两个barrier，碰到上面那个障碍，期权自动生效，叫“敲出”；碰到下面那个障碍，期权自动失效，也叫“敲入”。

 

打个比方：有一个卖鸡蛋的，自己进了一堆鸡蛋，每个鸡蛋进价1块钱。他跟你说，你给我100块，我们打个赌：

（1） 接下来1年，只要鸡蛋价格涨到1块1，我给你120块，赌局结束——敲出

（2） 接下来1年，如果每个鸡蛋跌到7毛，你只能拿回70块，赌局也立马结束——敲入

（3） 如果这一年，鸡蛋价格一直在7毛到1块1之间徘徊，他还是给你120元。

别看（1）和（3）的情况下，你能赚20%，但别忘了，如果鸡蛋跌到7毛钱，你就要承受30%的损失。

 

回到自动赎回型期权产品，它可以理解成券商向你买了一个“看跌期权”：他看跌，你看涨；涨了他付费，跌了你买单，跌多少你就要亏多少。[1]

 

结合前述的介绍，笔者尝试归纳雪球产品是以雪球结构为特征的自动赎回型期权产品的俗称。雪球结构本质就是一种奇异期权，设置有敲入、敲出条件，最后的收益取决于挂钩标的资产的表现和敲入敲出事件是否发生。也就是说，这种奇异期权的一种交易结构产品行业内通常就会说成是雪球结构产品，但在介绍这款产品时一定还会冠以某证券公司、某基金公司发行的雪球结构产品，并且还要对这种雪球结构产品冠以其他可区分的编号、代码等。从前述2022年5月18日的第一财政资讯的文章介绍来看“根据证券业协会和中证报价的统计数据，截至2022年2月末，‘雪球结构’存续规模约为1500亿元，主要集中在股票指数。其中中证500指数的产品规模约为1100亿元。”从这句话的表述是不是可以理解为大家将雪球结构指代为此种交易模式，运用这种交易模式的产品即为雪球产品。那要确认具体是哪家的产品还要结合发行方的名称来区分。从这一点来看，雪球产品或雪球结构的使用似乎也不能当然地确定服务的来源。此外，笔者还了解到国外早就存在同类型的产品“snowball autocall”，其为“autocallable”（自动赎回型产品）中的一个品类，基于投资圈素有“滚雪球”的说法，产品类型“snowball autocall”被翻译为“雪球”，“雪球”也就成为相关从业人员、投资者乃至监管部门对该类型产品共同约定俗成的一个叫法。在接受了一系列相关科普后，笔者认为“雪球”是不是商标性使用值得进一步探讨。

 

四、构成商标侵权的判定标准

01 存在违法行为

侵权人存在以相同或近似的商标使用在相同或类似的商品/服务上，用于区别商品或服务来源的行为。具有《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:(一) 未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二) 未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；(三) 销售侵犯注册商标专用权的商品的；(四) 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(五) 未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。

 

02 发生损害后果

行为人实施了侵害商标权人的商标权，对商标权人造成了损害后果。损害后果即包括经济上损失，也包括商誉上的影响。

 

03 损害后果与违法行为存在因果关系

权利人经济上或商誉上的损失是由侵权人的侵权行为造成的，两者存在因果关系。

 

那么，结合本事件而言，发行雪球结构产品的第三方公司是否构成对雪球公司的商标侵权？

 

首先，要明确第三方公司是否存在违法行为，因此就要搞清楚第三方公司如何使用“雪球”字样，是金融行业金融产品的通用或习惯性称呼吗？是否构成商标性使用？

 

在处理商标侵权案件时，对方使用商标的行为是否是商标性使用的判断是首要的。商标的灵魂就是区分商品或服务的来源，只有将某标志作为商标来使用才能发挥商标指示来源的作用。《商标法》第四十八条　本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标使用的构成要素包括：在商业活动中使用、有真实的使用意图、发挥识别商品或服务来源的作用。虽然我国《商标法》目前未明确规定商标性使用是构成商标侵权的前提，但最高人民法院的诸多案例中均支持了这一观点，如“辉瑞商标侵权案”[2]， “庆丰商标侵权案”[3]， 故在司法实践过程中，要判定行为人的行为是否构成商标侵权，首先要认定的即是行为人使用涉案标识的行为是否发挥了识别来源的作用，即构成了商标性使用。如果第三方公司在使用雪球时是描述产品的结构，陈述产品的特点，不存在前述识别商品或服务来源的商标性使用行为的话，就谈不上侵害雪球公司的商标权问题了。

 

其次，如果是商标性使用，第三方使用的雪球结构产品领域是否与雪球公司注册商标的服务构成相同或类似服务？

 

笔者注意到雪球公司第18506027号“雪球”商标注册的服务范围包括基金投资、资本投资、金融咨询、金融服务、金融分析、证券交易行情等服务项目。第三方机构发行的金融产品具体是指什么？是否落入雪球公司注册商标的服务范围内，若落入是相同还是类似？《最高院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》第十一条：商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。

 

涉金融类服务《尼斯分类》中只有第36类，并没有单独的金融商品，那看来涉及金融类的产品就以体现金融服务来论了。那就要看雪球公司主张的权利商标的服务项目与雪球结构产品在服务目的、内容、方式和对象等方面是否相同？或者相关公众一般认为是否存在特定联系、容易使相关公众混淆？

 

再次，如果构成类似服务，是否容易引起相关公众混淆？

 

商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

 

另外，笔者和投资界专业人士交流后了解到，他们认为大家说起雪球结构产品，就是为了表达前述设置敲入和敲出条件的奇异期权。只有加上发行公司才能知晓这款奇异期权是哪家发行的。所以，真正起区分来源作用的还是要看是哪家发行的。各大发行机构的知名度是远远大于雪球公司的，大家不会和雪球公司联系起来，因为雪球公司仅是一个金融资讯公司，并不是发行机构，不会因为雪球公司的雪球字号就会误认为雪球结构产品就是雪球公司发行的。

 

“雪球”在中国是有固定含义的词组，根据汉语字典解释：将雪挤压成球状，在中国有滚雪球的一种游戏，就是雪球在雪中滚动，越滚越大，比喻越活动越发展的事物。雪球用在金融产品上应该就是借喻的使用，喻指金融产品的预期如同滚雪球一样越滚越大。雪球公司及雪球结构产品之所以同时使用了“雪球”两字，笔者猜测和前述借喻含义不无关系。虽然雪球公司注册商标的时间可能略早于市场上雪球结构类期权产品的出现时间，发行公司对该类产品的命名很难据此判断有搭雪球公司商标便车的故意。相关公众中就从业者来说，他们应该更清楚雪球结构产品指代的是自动赎回型期权产品，而投资者则关注该产品设计的条件及投资具有较高回报的可能性。当然，笔者也仅是以在网络空间看到的一些素材和金融业界贤达的交流观点来较为浅显的分析本事件，是否还存在一些不为笔者所了解的事实会实质影响涉嫌侵权行为的判断，那就要具体问题具体分析了。

 

结语

笔者欣欣喜地看到，目前雪球公司发送律师函后，部分机构承诺不管侵权与否，为减少不必要的麻烦会将旗下产品更名。其实，作为长期从事知识产权法律服务的律师来说，经历过太多的纠纷、诉讼，而纠纷解决的多元化机制中，非诉解决纠纷的方式对双方来说应该是更有利的。正如“北大满哥”最新短视频所说，两个公司的负责人态度诚恳的向他进行了道歉，满哥作为文化人的腔调也很到位，将小满的作品进行了免费授权，这个结局还是挺暖心的。

 

注释：

[1]http://stock.hexun.com/2022-05-11/205918540.html?from=rss

[2]最高人民法院民事判决书（2009）民申字第268号

[3]最高人民法院民事判决书（2016）民再字第238号