上海某建设工程有限公司(下称建筑施工企业)通过公开招投标方式,与上海某置业有限公司(下称建设单位)签订了《某某商业大厦施工总承包合同》。进场前,接到建设单位通知,要求施工企业向银行出具一份《放弃建设工程优先受偿权》,内容为:本单位总包建设某某商业大厦,如果建设单位不能按期支付工程款,本单位自愿放弃对该建设工程的优先受偿权。事情缘由是建设单位需要向银行贷款,银行提出贷款条件之一是施工单位必须放弃建设工程的优先受偿权。

建筑施工企业就建设单位要求“放弃优先受偿权”事项,向本所建设工程团队提出法律咨询,本所接受委托后,查看了建筑施工企业提供的招标文件、投标文件,《工程施工总包合同》以及建设单位越俎代庖起草并传真的放弃函等材料,提出以下非诉法律分析和对策建议。

一、关于放弃建设工程优先受偿权行为的法律性质

笔者认为,建设工程优先受偿权是法律为了保护建筑施工企业合法权益而设定的民事权益,建设工程优先受偿权优先于抵押物权。因为优先受偿权是一种民事权利,如果没有违背法律和行政法规的强制性规定,法院和仲裁机构会认定建筑施工企业放弃优先受偿权的行为是有效的。如果建筑施工企业放弃了建设工程优先受偿权,建设工程款即属于一般债权,而无法对抗银行等金融机构的抵押权。

二、建筑施工企业可以依据法律规定,选择拒绝建设单位的要求

建设单位要求建筑施工企业放弃建设工程优先受偿权,是与该建设工程施工招投标完全没有关系的法律行为,是属于另外一个民事要约,要约仅仅只是一个请求,必须得到建筑施工企业的承诺才能生效。根据《招标投标法》和《合同法》规定,投标人(建筑施工企业)一旦收到《中标通知书》,招投标双方即完成招投标过程,其后续工作就是根据招标文件、投标文件和中标通知书等签订《建设工程施工承包合同》。如果招标单位因为要求建筑施工企业不答应出具“建设工程优先受偿权放弃函”而拒签合同,建筑施工企业可以依据前述招投标等文件进行法律诉讼,并可请求赔偿损失等。

三、建筑施工企业放弃建设工程优先受偿权之后的应对措施

鉴于目前建筑市场的竞争现状,建筑施工企业往往不能理直气壮对建设单位说“不”,忍气吞声接受建设单位的无理要求也是无奈的选择。无奈归无奈,但也并非无可奈何,依然具有救济的途径和办法。

笔者建议,在正式出具建设工程优先受偿权承诺书之前,建筑施工企业应进行相应的准备工作。一是认真研究招标文件、合同条款,投标文件等,审阅是否涉及要求建筑施工企业放弃建设工程优先受偿权事宜;二是要求建设单位出具要求建筑施工企业放弃建设工程优先受偿权的书面文件,同时,建筑施工企业也应该出具一份书面拒绝的文件,并有效保留该文件复印件以及送达凭证;三是建设单位再次提出要求,应再次形成书面文件或者会议纪要,无论哪种文件,建筑施工企业均应明确表明自己不同意放弃。

建筑施工企业应将这些证据材料交由企业专人妥善保管。

四、建筑施工企业必要时可以请求法院或仲裁机构申请撤销该民事行为

如果建设单位在履行《建设工程施工承包合同》过程中,出现财务恶化情况或支付能力严重不足时,建筑施工企业可以考虑向法院或仲裁机构申请撤销放弃建设工程优先受偿权的民事行为。

首先,签订合同时显示公平或一方欺诈、胁迫或者乘人之危违背当事人真实意思,是行使合同或合同条款撤销权的法定条件。

《合同法》第五十四条规定:“在订立合同时显失公平的,当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销”;同时还规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。如果建筑施工企业充分完整地保留前述的证据资料,不仅可以证明建设单位具有胁迫手段或者乘人之危,而且也说明了出具放弃函也违背了建筑施工企业的真实意思,构成合同条款撤销权的法定条件。

其次,撤销权必须依赖当事人的主动请求。

撤销权仅仅是一种请求权,并不必然导致合同或合同条款撤销的法律后果。法院或仲裁机构也不会主动依职权审查可撤销合同或合同条款;只有当事人建筑施工企业依法向法院或仲裁机构申请,法院或仲裁机构才能启动撤销的法律审查程序。

再次,撤销权必须在法定的除斥期间内行使,过期失权。

《合同法》第五十五条规定:“有下列情形之一的,撤销权消灭:
(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”。

“最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见”第73条第二款规定:可变更或者可撤销的民事行为,自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的,人民法院不予保护。
    即使具有法定的可撤销理由和事实,建筑施工企业也必须在知道或应当知道撤销事由的一年内行使,不适用中止、中断和延长的规定;过期则撤销权消灭。

建筑施工企业出具建设工程优先受偿权承诺后,建设单位果然发生财务危机,造成又一个“烂尾楼工程。”因为建筑施工企业按照本所律师的建议进行了必要的准备,该案已经进入撤销权的法律程序。

五、若建设单位银行续贷或贷款展期,建筑施工企业应拒绝再次承诺放弃优先受偿权

建筑施工企业在被迫情况下所出具的《放弃建设工程优先受偿权》应标明仅针对与某次贷款,并注明贷款合同编号。若出现建设单位与银行之间因为贷款到期未能偿还,需要签订续贷合同或展期合同,则建筑施工企业应予以明确拒绝。若能够拒绝,建筑施工企业此前出具的《放弃建设工程优先受偿权》因为银行贷款到期而终止,从而取得建设工程优先受偿权。

承包人被迫放弃建设工程优先受偿权后的法律救济探讨

文/潘定春 李雅君

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