2021年4月13日晚,中国政法大学赵廉慧教授在其个人公众号发布文章《国内家族信托被强制执行第一案评析》,瞬间引爆财富管理圈和家族信托圈。由于该案涉及“信托财产独立性”这个财富管理行业在宣传家族信托时的“大旗”,又是难得一见的司法对信托财产独立性认定与否的案例,一时间人声鼎沸。赵教授还发文回应一些评论。

网上也有很多家族信托领域的律师和经验丰富的信托行业专家的文章,更多的是从信托法角度着墨。而这个案例的争议涉及信托法及其与物权、民法无效制度、婚姻共同财产制度、合同债权等法律问题的交叉,还涉及程序法;公开的执行裁定书又展现了法院在司法实践角度的大量细节,实属于经典案例。笔者尝试从更多角度且更深入的分析此案,并以系列文章的方式分享自己的观点。

【本系列文所有的案件信息来源于武汉中院(2020)鄂01执异661号和(2020)鄂01执异784号执行裁定书。】


01 所谓“标题党”问题 ——保全行为OR执行行为?
由于该案引发争议的原因是异议人(保全被申请人)张晓丽对法院保全行为提出异议,很多人就认为赵教授给文章起名“强制执行第一案”的标题是吸引眼球的“标题党”行为。就此赵教授的回应文中对此作出了简单说明。

关于保全的规定来自于民诉法第一百条:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”

笔者认为广义上保全行为就是执行行为。理由如下:
1.从保全规定的原文表述可见,保全的目的是避免“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”。因此,从逻辑上来说只有可以被执行的财产(并不一定当下已经存在,后有论述)才可以保全,否则就起不到保全的目的。从这个角度来说,保全行为是执行行为的向前延伸。“保全”一词只是基于阶段性目的对执行行为的另一种表述而已。或者说,由于民事诉讼法有专门的执行程序,我们通常所称的“执行”会被默认为指“执行程序中的执行”。与此类似,先予执行虽然也叫“执行”但显然不在执行程序中,而全国人大法工委关于《民事诉讼法》的释义中则明确认为先予执行是属于保全性质的。

事实上大众所熟知的诉讼保全、诉前保全主要的行为是“查封、扣押、冻结和协助执行”;而这些行为同时也是执行中可以采取的行为,两者毫无差异。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条:“财产保全裁定和先予执行裁定的执行适用本规定。”即为同样的逻辑。

2.从保全和执行的司法实务来看两者也是同一性质的行为。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第3条:“人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定,一般应当移送执行机构实施。”;《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二条:“人民法院进行财产保全,由立案、审判机构作出裁定,一般应当移送执行机构实施。”虽然这种法院内部的具体分工的安排在历史上有不同的设定,但最后将保全的具体工作全部归为执行机构,显然是在司法实践中对保全行为本身属性进一步明晰的结果。

保全是否属于执行,这个问题在实际办案中好像从来没有成为争议话题,也很少有人去研究。因为除了追求的阶段性效果有所不同外,过程中并无二致,自然也不会产生什么争议了,可能这也印证了两者本身就是一回事吧。


02 “协助执行” 财产保全 OR 行为保全?
在该案中法院向外贸信托发出协助执行通知书,其协助执行的内容是:“现请你单位停止向张晓丽及其受益人或其他第三支付合同项下的所有款项及其收益。”该保全是属于财产保全还是行为保全?

有观点认为因为是限制第三方作出一定行为,因此属于行为保全。笔者认为这种观点既不符合法律规定也不符合逻辑。理由如下:
1.本节开头引述的民诉法原条文中,对行为保全的表述为:“人民法院对于可能因当事人一方的行为……可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;”联系上下文可见,后半句“其财产”、“责令其”中间的“其”均指的是案件当事人。案件当事人是有民事诉讼法定义的,只有原告、被告及第三人三种。保全中的被申请人通常是被告。在保全中被通知协助完成的第三方当然不会是案件的当事人,自然此第三方也不会成为行为保全的对象;如果法院可以责令案外第三方为或不为一定行为,这就意味着此第三方与案件有利害关系,应当被追加进案件成为当事人,否则法院就出现遗漏当事人的重大失误了。

此外,既然财产保全与行为保全并列,那么财产保全的对象是被申请人的财产,行为保全的对象自然应当是被申请人的行为——显然禁止第三方为或不为一定行为,虽然也是法院的一种指令,但不是属于行为保全的性质。

2.如果仅仅因为“禁止第三方支付”看上去有行为限制的内容,就得出这种保全方式属于行为保全,这样的逻辑是错的。

以实务中一个常识性例子用来说明。我相信冻结银行存款的措施属于“财产保全”是确定无疑的,因为这对普通人也说几乎也算是常识了。而很多人可能不了解,法院在冻结银行款时除了要给银行一份保全裁定书外,同时还要发给银行的文书是《协助冻结存款通知书》——发给银行这类特定协助执行第三方的“协助执行通知书”专门格式版本——可见银行也是协助执行的第三方,所谓的“冻结”也就是禁止存款人以任何方式动用存款。那么问题就来了,为何一模一样的通知、第三方地位、禁止行为内容,对银行就是财产保全,对其他第三方就是行为保全?

通过上述两方面的分析,其实已经可以得出一个初步结论,即区分财产保全和行为保全的标准是:保全的目标是为了控制被申请人的财产,还是控制被申请人的行为。前者典型如冻结银行存款,后者典型如禁止被申请人出境。

现在再来看“协助执行”属于哪种保全,当然只可能是属于财产保全。不管协助执行通知书内容是要求第三方将属于被申请人的财产交付给法院代管(扣押)、第三方继续保管(存款冻结或实物查封)或第三方禁止支付(履行债务),其目的都是为了控制被申请人的财产。



03 第三方: 协助 OR 不协助?
关于保全是否属于执行算是比较好理解的问题。而从所见的各种评论和分析来看,对第三方的协助执行基本上都不甚了了。对于该案中到底是否可以保全,基本上都是从信托法角度去分析,而很少看到从保全角度入手。可毕竟这是对于保全问题的争议啊,大家怎么都把保全问题本身给忽略了?

笔者在这里尝试把协助执行的问题捋一捋。 所谓的财产保全,实际是法院会试图将所有对被申请人来说有财产价值的对象采取保全措施,通常包括动产、不动产、金钱、有价证券、股票(股权)、知识产权、债权等。虽然很多种,但对保全和第三方协助执行有意义的分类是:债权和其他种类财产权(其他种类在本文中统称“财产”以与债权区分,此分类仅为本文论述使用)——区分的原则是,债权有赖于与第三方的权利义务关系存在(比如典型的合同),而财产不依赖于第三方就成立(具有所有权特征)。 保全债权的特殊性在哪里?

1.首先看对财产的保全。 既然财产保全时需要第三方协助配合,那意味着被申请人的财产一定是以某种方式被第三方所控制。此时,财产所有权是明确的,第三方并不对该财产的所有权属于被申请人有异议,比如属于被申请人但被朋友借用的汽车、虽然是被申请人占有但是物权变动需要房产登记部门登记的房产、银行存款等。因为不存在财产所有权的争议,所以法院向相关第三方发出协助执行通知的内容是直接控制财产的指令,这就是为何对银行存款的保全会专门使用“冻结”一词。因此财产所有权明确是前提,以下是最好的例证:《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款规定,对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权,第三人书面确认该财产属于被执行人的,人民法院可以查封、扣押、冻结。

反之,如果被申请人对第三方持有或控制的财产并不具有所有权,那法院当然就没有权力去保全该财产,不得要求第三方采取任何影响所有权的行为——此处的所有权是整体性的,包括占有、使用、收益、处分。

2.债权则不一样,因为债权是不确定的。比如最典型的合同债权,被申请人对第三方有一笔应收货款,可能第三方对金额、支付期限等无异议的,但也可能是存在质量问题、违约问题而导致第三方拒绝支付、扣除违约金等,债权到底价值多少甚至最后存不存在都是个未知数;在未经法院裁决之前完全取决于第三方是否认可。并且这种抗辩权是第三方的合同权利,法院是无权在保全或执行中直接指令第三方必须协助执行的。

为何无权?因为从诉讼理论上来说,法院不能剥夺第三方的诉权。故对于被申请人的债权的执行是不能发协助执行通知书的。根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第45条的规定向第三方发出《履行到期债务通知》。同时第47条规定,第三方在规定期限内提出异议的,法院不仅不得强制执行,并且不得对异议进行审查——执行程序不能代替诉讼,这是对第三方诉讼权利的保证。从该规定的详细规定看,《履行到期债务通知》的本质就是民事诉讼法上的督促程序,即支付令制度。

但是,不能以协助执行通知的方式直接指令第三方履行债务(完全等于执行),不等于不能以协助执行通知书的方式指令第三方为或不为一定行为以达到保全的效果。


04 对第三方债权 不能执行 BUT 可以保全?
执行是为了实现生效法律文书的内容,其追求的目的是强制将被申请人的财产交付给申请人,所以必然是直接触及被申请人的财产;这也必然要求执行对象是已经明确的、已经可以执行的财产。如果不满足前述条件,就不能强制执行。

保全不一样,其本身是为了避免难以执行的可能性。所以不管被告有没有履行能力,不管三七二十一保全了再说是原告的正常动机。实务中经常有类似案例,原告诉请的标的并不大,而被告的体量大到一般情况下根本不用担心判下来拿不到钱,但还是有原告会申请一下保全,就是如此考量。甚至有可能原告最后败诉了,保全似乎没有意义了——但在诉讼结果确定前就排除难以执行的可能性,本身就是诉讼保全的意义所在了。

当上述保全的目的延伸到被申请人债权时,因为并不需要象执行一样实质性触及第三方的权利,所以只需要排除第三方私下里向被申请人履行债务,即达到了保全的目的。基于这个目的,法院向第三方发出协助执行通知书,内容要求任何情况下第三方均不得擅自向被申请人付款即可(比如:不得基于XX合同原因向被申请人支付任何款项;如主动履行的请支付给本院)——由于禁止的是第三方主动履行,意味着第三方对履行的部分是没有争议的,也就避免了与第三方诉权的冲突。 这就是为何在保全中,法院可以向第三方发出协助执行通知,却可以不妨碍第三方权利的原因。

看到这里,是否已经可以与信托执行第一案中法院的保全行为串起来了?


结  语
笔者认为,此案之所以发生争论,是因为从法院立场上来看,法院认为自己采取了正确的保全方式(协助执行);但实际上因为法院把该信托简单理解为理财产品而在协助内容细节上过界了,触及了信托财产。而从关注信托财产独立性的外界而言,大部分人在没有搞懂保全和协助执行细节的情况下,仅仅以信托财产独立性为由就认为法院不得采取任何保全措施,是一叶障目了。

了解了本文阐述的保全的相关法律问题,再去看法院在保全过程中的行为递进,就很好理解了。下一篇将结合裁定书的具体内容来分析为何法院采取保全是可以的但越界了。

“信托执行第一案”详评之一——诉讼保全与协助执行

文/蒋辰逵

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