本文原发表于上海律协信托业务研究委员会刊物《金融信托评论》(2021年4月期)。原文标题为《从“遗嘱信托第一案”看遗嘱信托的复杂性和缺陷》。本公众号发表时内容有部分修订和增加。

导读
本文以“遗嘱信托第一案”作为分析对象讨论遗嘱信托的应用。
所谓“遗嘱信托第一案”,即上海市第二中级人民法院于2019年5月30日作出的,关于李某1、钦某某等遗嘱继承纠纷一案;生效法律文书为案号为(2019)沪02民终1307号二审民事判决书。该案因系第一例能被公开查询到的、由法院确认有效成立的遗嘱信托,而被称为“遗嘱信托第一案”。


案例简介
李某4于2015年8月1日写下亲笔遗嘱一份,内容如下(原文引用):一、财产总计:1.元普投资500万月月盈招商证券托管;2.上海银行易精灵及招商证券约500万;3.房产:金家巷、青浦练塘前进街、海口房产各一套。二、财产处理:1.在上海再购买三房两厅房产一套,该房购买价约650万左右,只传承给下一代,永久不得出售。现有三套房产可出售,出售的所得并入李某4家族基金会,不出售则收租金;2.剩余350万资金及房产出售款项约400万和650万房屋和其他资产约1,400万,成立“李某4家族基金会”管理。三、财产法定使用:1.妻子钦某某、李某2女儿每月可领取生活费一万元整(现房租金5,000元,再领现金5,000元),所有的医疗费全部报销,买房之前的房租全额领取。李某2国内学费全报。每年钦某某、李某5、李某6、李某7各从基金领取管理费一万元。妻儿、三兄妹医疗费自费部分报销一半住院大病。四、以后有补充,修改部分以日后日期为准。财产的管理由钦某某、李某5、李某6、李某7共同负责。新购650万房产钦某某、李某2、李1均有权居住,但不居住者,不能向居住者收取租金。

就信托相关部分,一审法院判决确认了信托的有效成立,并梳理确认了应当归入信托的财产范围和信托受托人。二审法院除了对归入信托的财产略作调整外,基本支持了一审法院的判决。最后作出判决,李某4所立遗嘱有效,依法成立信托;李某6、李某5、李某7担任受托人,根据判决指定的范围,按照法律规定以及遗嘱的内容履行受托人义务。


引言
这几年国内各类机构对家族信托的推广方兴未艾,但因缺乏可作为“合法性”参考的法院判例而往往流于原理性宣传。“遗嘱信托第一案”自然引发极大的关注和热情,遗嘱信托一时间成为各路人马的卖点,似乎社会纠纷中高发的遗产继承家务事就此迎刃而解了。

但实际情况并非此,“遗嘱信托第一案”在证明了遗嘱信托能被法院有效认可[1]的同时,也暴露了遗嘱信托在实务操作中的复杂性和固有缺陷,要让一个遗嘱信托真正落地生效并有效运转并不是那么简单的。

笔者认为遗嘱信托将处于要么想用用不起、要么用得起但不要用的尴尬境地,最终可能只在某些特定场景有应用价值。


01 遗嘱形式和内容问题
根据《信托法》第八条的规定,设立信托应当采取书面形式。所以遗嘱信托必须以自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、公证遗嘱这四种方式的一种遗嘱来设立,而继承法对遗嘱的形式是有要求的,若不符合遗嘱的形式要件则遗嘱可能无效,因此首先需要保证遗嘱形式符合要求。所幸在本案例中遗嘱的形式没有出现太大的问题,遗嘱本身的真实性也都经各方确认了。

自书遗嘱的条件最简便,全部内容由本人书写并签名及注明日期即符合遗嘱的形式要求。

代书遗嘱、打印遗嘱则均需要至少有两位见证人,而见证人除了须具备行为能力和见证能力外,见证人还不得是继承人和受遗赠人及其利害关系人——就生活经验而言,大多数人要找两位符合条件的见证人并不是信手拈来的事情。 公证遗嘱当然是做遗嘱的不二之选,无论对遗嘱本身的效力、遗嘱真实性的确认还是遗嘱的保存与其他遗嘱都具有不可比拟的优势。

公证遗嘱在实务中最突出的问题,可能是对遗嘱中所涉的财产的形式合法性审查标准非常高,对于非典型的但所有权可以被明确判断的财产(如代持财产、尚未办出产证的房产等)无法进行公证。

同时,遗嘱除了形式合法以外,遗嘱内容的合法性也就是遗嘱中对遗产安排的内容能合法并最终可以执行,也是另一个关键前提,其复杂程度远甚于遗嘱的形式合法性问题。立遗嘱为身后的遗产作出安排,是社会生活中还是较为常见的情形。在之前个人资产的数量及形式都还不是很丰富的年代,普通人的遗嘱是比较容易写清楚的。时至今日,普通人财产的数量可能也不小,更不论现在的财产形态更多,这些财产涉及的相关法律规定各异,加上涉及到共有财产、未分割遗产等情形,普通人想完全写对一份遗嘱就不再是那么容易的了。何况对于高净值人士和企业家群体来说,资产的复杂性和动态特点,遗嘱怎么写甚至怎么更新,其实已经是非常复杂和专业的事情了。

当然,这份遗嘱还必须是最后(最新)一份遗嘱才是具有法律效力的遗嘱。最后一份遗嘱从法律角度来说只是一个效力判断的前提,但从实务角度来说,却是一个证据问题——如何确定这是最后一份遗嘱?从逻辑上来说,当然是按照遗嘱上的落款时间来推定时间先后,但怎么保证真正的最后一份遗嘱不灭失?不被某个心态不平的继承人藏起来?诸如此类的问题,实际上是遗嘱保管和更新程序的问题。对某些不幸的因疾病原因而时日不多的立遗嘱人而言,写下的遗嘱发生变动的可能性较小,但对于风险防范意识强的立遗嘱人来说,可能在一切正常的时候很早就立下的遗嘱,出现不同版本的遗嘱的可能性就高了很多。在《民法典》取消了公证遗嘱效力优先的规定之后,已经无法利用公证遗嘱来保证某份遗嘱的效力,遗嘱保管产生的问题也必将更多出现。


02 遗嘱信托的有效成立问题
首先,关于设立信托意愿的文字表述是否明确。这个案例中,立遗嘱人的要求是设立“家族基金会”,法院最终通过分析确认为立遗嘱人的意愿应为设立信托。虽然结果是如愿的,但是显然这份遗嘱在关于设立信托的表述上是存在错误或者模糊的。即使现在整个社会的文化水平都在提高,但遗嘱毕竟是一份法律文件,对于一般人来说是否能准确书写一份普通遗嘱可能都存疑,别说还要涉及象信托这样连很多律师都不了解的新事物。

其次,是关于信托成立的基本条件。

根据《信托法》第九条规定:“设立信托,其书面文件应当载明下列事项:(一)信托目的;(二)委托人、受托人的姓名或者名称、住所;(三)受益人或者受益人范围;(四)信托财产的范围、种类及状况;(五)受益人取得信托利益的形式、方法。除前款所列事项外,可以载明信托期限、信托财产的管理方法、受托人的报酬、新受托人的选任方式、信托终止事由等事项。”同时,还不得出现《信托法》第十一条规定的无效情形。

立遗嘱人仅明确的表达要设立一个信托是不够的,还需要按照上述信托法的规定,对相关事项一一进行确定。其中第一款所列的五项属于“应当载明”的事项,在法律上“应当”即为“必须”,那就意味着缺少任何一项即导致信托不能成立,更别说后面的生效了。第二款事项属于“可以载明”的事项,虽然这些事项不影响信托的成立,但实际上这些可以载明事项对信托生效后有效运转的重要性,一点也不比应当载明事项小。比如,信托财产的管理方法是否合理,可能直接影响信托财产是否能保值升值以及是否能为信托目的服务;新受托人的选任方式可能影响信托是否能被长期有效管理并保证受益人的利益。

在本案例中,虽然立遗嘱人是以一种普通人自然表述的文字来书写遗嘱的,但法院仍然能够梳理出明确的“应当载明”事项,从而确认信托有效设立。这显然有一种运气成分在里面。因为在另一个案例(曾某甲与李某遗嘱继承纠纷二审民事判决书,抚州市中级人民法院,2015抚民一终字第266号)里面,遗嘱表述为“剩余财产成立曾氏基金,由侄子曾某甲、曾某丙管理使用”。因其表述过于笼统和简略,不具备信托成立的基本条件,未被法院确认。

立遗嘱人在遗嘱中安排遗产由哪位继承人继承,即使以生活语言的方式表述大多数情况下也并不会产生太大的歧义或者与法律冲突。相对于此,要在遗嘱中有效设立一个信托,那就不是简单的、直白的表明自己意愿就行,这个复杂的事务如果没有一个熟悉信托法的律师参与恐怕会留有后遗症。


03 遗产确定性和稳定性问题
信托的设立,最终还是指向为了受益人的利益管理信托财产,有多少遗产进入信托成为信托财产显然是核心问题。然而遗嘱信托在这方面存在先天缺陷。

1.遗嘱是动态的,可能会被修改。立遗嘱人在其死亡之前随时可以更改遗嘱内容,原先遗嘱中明确将在遗嘱生效时归入信托的部分财产,可能被立遗嘱人变更安排,不再列入信托财产范围。

2. 遗产本身及范围可能会变动。即使立遗嘱人并没有修订遗嘱,但如果立遗嘱时间与死亡时间之间的跨度很长,则在该段时间内被列为遗产的财产可能因为立遗嘱人的行为转让了、消费了、灭失了等。如果所谓的遗产触及了他人的所有权(最常见的如配偶共有权)及特留份等法律特殊规定,遗产的数量也会发生变化。

3.在立遗嘱人死亡后至遗产正式分割前,可能因为遗产管理的问题甚至某些利害相关人故意隐瞒、转移等行为而导致遗产无可查找。

4. 遗产可能会被优先用于清偿债务。根据继承法的规定,分割遗产应当清偿被继承人的债务。因此即使是立遗嘱人也就是遗嘱信托委托人死亡,遗嘱信托生效,也并不能保证当下存在的遗产能进入信托。与生前信托相比,委托人合法转入信托的财产一旦成为信托财产,即具有信托财产独立性,且根据信托法的规定产生了债务隔离功能和破产隔离功能(即所谓避债功能)。

在本案例中,即发生了立遗嘱人李某4的现任妻子钦某转移了部分本该纳入信托财产范围的理财产品的行为。好在银行存款、金融产品这类财产的转移都是有迹可循的,最终法院通过事实调查明确,并要求钦某返还(为便于执行以折抵方式);钦某还主张了遗产中有其父母的10万元,但未能提供证据证明。从判决书内容可以看出,由于该案的继承涉及了纳入信托范围的遗产、遗嘱继承、法定继承,法院花了非常大的精力调查相关财产。李某4的整体资产尚不算巨大,也还未涉及公司股权等,如果是资产更为庞大的高净值人士或者企业家——这些资产发生变动及负债的可能性更大——遗嘱信托的内容最终能被不折不扣执行的可能性有多大?


04 受托人问题
结合继承法和信托法的规定,遗嘱信托的由立遗嘱人通过遗嘱设立,立遗嘱人同时即为遗嘱信托的委托人,信托的受托人由委托人指定。但与生前信托是委托人与受托人充分协商一致签订信托合同成立不同,遗嘱信托是立遗嘱人的单方民事法律行为,造成了遗嘱信托在受托人问题的各种不确定性,进而影响到遗嘱信托的生效和生效后的运行。

1.受托人拒绝受托。根据信托法的规定,采取信托合同以外的书面方式设立信托的,受托人承诺信托时,信托成立。由于遗嘱信托是立遗嘱人在遗嘱中单方面指定受托人,如果立遗嘱人在事先并未告知指定受托人或者事先征求指定受托人的意见,很有可能出现受托人拒绝受托的情况,则遗嘱信托无法落地,立遗嘱人的意愿也无法得到实际实现。设想一下,这顶从天而降的遗嘱信托受托人帽子,落到任何人头上都颇有吃力不讨好的风险;若无利可图,则被指定的受托人是否接受还真是一个高度不确定的问题。如果指定商业信托机构来充任受托人,那就更涉及到商业利益的考量,而普通人信托资产的量和服务费用的支付能力很难落在商业机构的诉求范围内。

在本案例中,就出现了钦某拒绝担任受托人(家族基金管理人)的情况,最后法院予以准许。好在尚有另外三位承诺受托,故不影响信托成立,否则就会出现僵局。倘若指定的是单一受托人而该受托人又拒绝受托的话,那就需要另外寻找受托人。虽然信托法有在受托人死亡或辞任的情况下,受益人再行指定受托人的相关规定,但是是否能顺利完成指定程序、有合适的受托人继任,都延伸出更大的不确定性。

2.受托人的管理能力。就普通人而言,指定一个自然人做受托人也许是最自然、最经济也是最安心的选择,比如在近亲属内或者高度信任的朋友、熟人中指定。但是自然人充任受托人最大的问题是管理能力——这种管理能力更多的指的是专业能力——很多管理行为涉及专业法律问题和资产管理的专业能力,所以一个良好的受托人选项并不是那么多的。在信托成熟的美国,很多中产委托人设立信托时,选择律师直接充任受托人也许就是出于这种考虑。“美国第一个专业的受托人是律师”、“当一个家族的家长即将离世,一个典型的波士顿人最先叫医生,其次叫殡仪馆,再次叫受托人”[2]。

3.在本案例中,法院判决是确立了信托,也明确了受托人,但对受托人管理信托财产的机制和权限、受益人分配原则和条件等均超出了法院的处理范围,且实际上都处于缺失状态。在判决生效后,该信托能否良好运转存在着很大的不确定性,很容易引发纠纷。李某4的遗愿最终是否能实现,还需要时间检验。

除了上述问题外,受托人管理信托事务所监督机制等更复杂的安排,也许并不是普通人凭一知半解或直觉通过遗嘱设立信托时能想到的。


05 其他众多问题的提出
1.如果不经法院司法程序,遗嘱信托的认可、归入信托的财产范围的认可、受托人资格的认可、受托人承诺的作出等等问题,如何处理?

2.即使继承人与受托人协调一致,各方均接受遗嘱信托,遗产转入信托持有的环节存在很多问题。对于股权、房产这类需要变更登记并公示的财产,变更登记过程中有关登记部门是否直接认可遗嘱本身的信托安排内容而予以变更?如果需要公证文书,公证处是否接受此类公证?为了对抗受托人的善意第三人或债权人,需要公示为信托财产,如何在变更登记时同时办理公示?如果是动产,比如字画、艺术品之类,那又如何标记这些特定物?如何标记这些特定物是信托财产?受托人是否有能力保管?谁来监督受托人?

3.如果多受托人的遗嘱信托,受托人之间如何安排信托财产的持有和管理机制?

除此之外,尚有大量可能在执行过程中产生的问题需要处理,但实际上并无章可循。在本案例中,虽然法院确定了信托的受托人和受益人,能够依据信托法来确定这些信托主体的基础权利和义务及有关责任,但有开放属性的信托法,大量条款都是原则性条款,更细节的问题都是“信托协议或信托文件另有规定、约定的除外”。


06 尴尬的应用场景
本文仅仅是以此案例为样本,粗线条的梳理了一下遗嘱信托在其自身属性、结构和实务中存在的问题,其法律上的复杂性和固有缺陷已经可见一斑了。

当我们了解了遗嘱信托的复杂性和固有缺陷后,再把遗嘱信托代入到应用场景中,其尴尬就显露无疑:

首先,想用但用不起。

遗嘱信托在法律上的复杂性是个法律技术问题,技术问题本身不是什么大问题,毕竟再复杂的法律问题总有专业的律师可以提供服务来解决。遗嘱信托在法律上的复杂性带来的现实问题是律师费用和其他专业服务会居高不下——在国内法律体系下,信托法作为具有小宪法性质的顶层规定,是相当复杂且对律师经验有很高要求的领域,这必然导致律师工作量和服务价值的双重增加,律师服务费用不会太低。如果需要遗嘱信托维持长期运行,则会持续产生更多的费用。

对此,笔者相信最终市场会给出答案。事实上已经有现成可以参考的标本:遗嘱见证。由于公证遗嘱对所涉财产的形式合法性要求采取的是绝对标准,导致公证处是拒绝对非规范的财产(比如代持股权、代持房产等)进行遗嘱公证的,有些当事人谋求律师提供遗嘱见证来解决问题(这是非常多且非常现实的需求)。作为律师当然希望多做些业务创收,但由于律协相关规定以及司法判例中对律师见证行为的定性的问题,使律师在见证活动中承担了无法把控的风险,以至于很多律师及律师事务所完全拒绝为几千块律师费去做遗嘱类律师见证。何况也许还涉及其他诸如税务师等专业机构服务。

所以最终是不是采用遗嘱信托,并不是当事人想不想用决定的,而是能不能负担律师等专业机构服务费用所决定的。当然如果当事人只是想当然的设立遗嘱信托(如本案例中这个简陋到可以用“千疮百孔”来形容的信托)那也可以,反正是当事人自己承担一切后果。

其次,用得起的不要用。

如果委托人有充分经济能力足以负担一个完善和长期稳定运行的信托,那么该委托人大概率属于高净值人士或企业家群体,其需要安排的财产体量和目的复杂性会对信托方案的确定性效果有更高的要求,遗嘱信托那些固有的缺陷(比如债务隔离功能缺失)则是他们无法接受的。对于他们而言应当尽可能使用生前信托而避免使用遗嘱信托。


结  语
看来,遗嘱信托并不象外界很多机构宣称的是“《民法典》时代传承新工具”。笔者个人认为,遗嘱信托的应用场景将会相当有限。

但遗嘱信托不至于没有任何存在感。遗嘱信托当然还是有其特定的应用场景的,而在这些场景中其发挥的功能也是生前信托所无法替代的。关于这些特定场景的遗嘱信托应用,笔者将另外撰文讨论。


[1]就外界对遗嘱信托合法性的担忧而言,这本身就是属于普通人因为看不见实例而产生的风险心理。事实上由专业人士循信托法和继承法的相关规定有效设立一个遗嘱信托并不是很难的事情,遗嘱信托这种信托的合法性地位本身并不是必须通过法院的判例才能确认。
[2]引自中国政法大学赵廉慧教授公众号inlawwetrust的文章《遗嘱家族信托案例分析:国内“第一例”可查案例》,2019年10月8日。

遗嘱信托,想说爱你不容易……

文/蒋辰逵

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