【案件概况】
2011年5月30日,洲盛公司与诸安公司就位于辽宁省营口市沿海产业基地的营口洲盛小商品城第一、二、三期工程的施工建设签订《建设工程协议书》,主要内容如下:施工内容:第一期工程总建筑主体面积约为8.8万平方米内所有工程施工图内的土建工程、装饰装修工程、设计和现场的工程变更通知内容(不包括桩基工程和基坑支护深搅拌桩工程及地下室开挖土方工程)、签证工程及室外附属工程等,第二期、第三期等总体建筑面积约40万平方米;包工包料等。其中,协议特别约定结算审核时间为洲盛公司收到诸安公司递交的决算书后3个月内完成,否则视诸安公司送审价为最终结算价。

后因洲盛公司要求该项目暂时停建,双方于2013年6月9日签订了一份《补充协议》。该协议中第四条约定:按照洲盛公司下发的工程联系单,诸安公司完成洲盛公司下达的节点任务后3个工作日内,由诸安公司将完成的所有实际发生工程量总造价结算向洲盛公司提出工程决算单,并附相关的结算依据,由洲盛公司对于诸安公司的决算予以审核,洲盛公司应在收到诸安公司提供决算后10日内委托具有造价资质的造价机构予以审核,并要求造价机构在30日内审核完成(造价机构认为需要诸安公司提供补充材料一次性提交,双方并跟踪配合,该审定金额双方应予以确认)。

诸安公司完成了节点任务后,于2013年9月25日形成《营口洲盛国际小商品城1#楼、2#楼结算书》,并于9月26日递交洲盛公司,该结算书中涉案工程造价为82,027,008.07元。

洲盛公司收到《营口洲盛国际小商品城1#楼、2#楼结算书》,并未及时有效的进行答复,诸安公司以洲盛公司违反《建设工程协议书》中关于“结算审核时间为洲盛公司收到诸安公司递交的决算书后3个月内完成,否则视诸安公司送审价为最终结算价”的约定,诉至辽宁省高院要求洲盛公司支付工程款82,027,008.07元、退还保证金等。

【争议焦点】
本案的核心争议焦点:《补充协议》是否变更了《建设工程协议书》的结算条款,即《建设工程协议书》中“结算审核时间为洲盛公司收到诸安公司递交的决算书后3个月内完成,否则视诸安公司送审价为最终结算价”的约定是否应适用,即是否应当适用拟制结算制度来确定本案所涉工程结算价款。

【裁判要旨】
对于上述争议焦点,本案历经两次一审和两次上诉,两级法院对此认定均不相同。2016年3月4日,辽宁省高级人民法院作出(2014)辽民一初字第13号判决书,以《补充协议》变更了《建设工程协议书》关于“结算审核时间为洲盛公司收到诸安公司递交的决算书后3个月内完成,否则视诸安公司送审价为最终结算价”的约定,不应再适用该约定为由,判决驳回了诸安公司的全部诉讼请求。诸安公司上诉后,最高院以事实不清发回重审。发回重审后,辽宁高院于2019年5月23日的判决依然认定《补充协议》变更了《建设工程协议书》的结算条款,“结算审核时间为洲盛公司收到诸安公司递交的决算书后3个月内完成,否则视诸安公司送审价为最终结算价”的约定不再适用。诸安公司不服再次上诉至最高院,经审理后最高院采纳了诸安公司一方关于本案中仍应适用《建设工程协议书》的结算条款的意见,认为一审法院关于《补充协议》变更了《建设工程协议书》的结算条款之认定属于事实认定错误并予以纠正。

【案例评析】
本案例涉及了两个问题:一是关于拟制结算的法律适用问题,即在合法有效的建设工程施工合同中,应该如何约定才能保证拟制结算制度的有效适用,并使之最终成为法院支持施工方诉请的判决依据;二是如何避免双方后签订的补充协议等从合同的约定内容和主合同例如本案的《建设工程协议书》产生冲突,导致事实上变更了主合同中关于结算的约定,从而使施工方在工程款结算中处于被动地位。

针对上述的第一个问题,主要依据见于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2020〕25号,原法释[2004]14号)第二十一条以及《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,是否视为认可竣工结算文件的复函》([2005]民一他字第23号)这两个最高院的法律文件。当然,相关规定还散见于《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第18条及《建筑工程价款结算暂行办法》第16条等法律文件中。

在实践中,出于拖欠工程款的故意,发包人往往在建设工程竣工验收合格和且收到承包人的结算文件后,故意拖延不予答复,也不进行建设工程的造价审核,客观上损害了承包人的利益。于是,一种叫拟制结算的制度逐渐形成。所谓拟制结算,是指发包人收到承包人竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可承包人竣工结算文件,发包人应按承包人竣工结算文件的数额支付相应的工程价款。拟制结算制度的确立,有助于督促发包人尽快履行结算义务,消除纠纷。但同时该制度的不合理利用,也会造成对发包人利益的损害,比如承包人在编制结算文件时故意抬高工程结算价,从而使结算价远远高于真实的工程造价。因此,适用拟制结算将对双方都产生重大影响,应当慎重使用,且应满足以下条件:

(一)施工合同中须有特别约定。

最高院民事审判庭在[2005]民一他字第23号复函明确了适用该司法解释第二十条的前提条件。即“当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。”同时,该复函还提出:建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定,不能简单地推论出,双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示,承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。所以,该拟制结算的有效成立的首要条件是在施工合同中特别约定,排除了类似通用条款中的建议性条款的默示推定成立。

像本案中的《建设工程协议书》关于“结算审核时间为洲盛公司收到诸安公司递交的决算书后3个月内完成,否则视诸安公司送审价为最终结算价”的约定,即为有效的特别约定,对双方均有约束力。可以称为结算依据。

但值得注意的是,[2005]民一他字第23号复函中关于建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定,因后续几个版本的建设工程施工合同格式文本均对此条款作了修改,故是否仍适用该[2005]民一他字第23号复函的批复,应当由最高院尽快作出解答。

(二)承包人必须将完整的书面结算资料有效的送达发包人。

这里有两个应注意的地方。一是书面结算资料的完整性。收到完整的书面结算资料是发包人审核的前提和基础,如果发包人能证明承包人提交的结算报告资料不完整导致无法审核等情况,就会对承包人使用该拟制结算产生重大障碍。二是关于书面结算资料的有效送达问题。需要注意的是,承包人将结算报告送达发包人应采用直接送达,不适用留置送达。本案例中,诸安公司采取了直接向发包人送达并由发包人的项目经理亲自签收的方式,保证了送达的有效性。

(三)需存在发包人在约定期限内不予答复的事实。

发包人在约定期限内不予答复应当理解为发包人在收到结算文件后没有提出异议或回应。一般认为,只要发包人能证明在期限内提出关于结算的异议或答复的(包括发包人对结算报告进行审核工作或委托审计),则不管该异议或答复是否成立,都将不能产生将承包人提交的结算报告直接适用于工程价款结算的法律后果。本案例中,洲盛公司就主张在收到结算报告后就组织审计公司进行了审计工作,但一方面其不能举证事实上委托了审计,另一方面其举证的审计报告的结案时间在本案起诉以后,因此最终法院未能采纳其意见。

针对第二个问题,笔者认为主要在签订从合同前,应当对包括主合同在内的所有约定文件都有一个完整把握,而非只是为了解决当下某个问题,头痛医头,脚痛医脚,割裂主从合同之间的整体性,用从合同的约定变更主合同的某些对己方有利的重要内容。如本案中,虽然最终最高院从补充协议的订立背景、协议内容等认定: “《补充协议》系双方当事人在认可工程进度调整、完成部分工程后暂时停建情形下达成的协议,该《补充协议》关于结算审核约定了“甲方应在收到乙方提供决算后10日内委托具有造价资质的造价机构予以审核,并要求造价机构在30日内审核完成”,变更了《建设工程协议书》关于“结算审核时间为甲方收到乙方递交的决算书后三个月内完成”的约定,即由洲盛公司自收到决算书后3个月内完成结算,变更为10日内委托审核,并要求在30日审核完成,但未变更关于洲盛公司在收到决算书后不履行结算义务法律后果的约定,即洲盛公司视诸安公司的送审价为最终结算价。”最高院的该认定虽然扭转了诸安公司的被动局面,但长时间的诉讼也给双方带来了不必要的损失。

本案系笔者作为诸安公司的代理人从头到尾参与了办理。从一个建设工程施工合同纠纷来看,案件本身并不复杂,却历经两次一审和两次二审,且辽宁高院的两次一审均认定《补充协议》变更了《建设工程协议书》的结算条款,否定了拟制结算在本案中的适用,足见本案的经验教训还是具有较大的现实借鉴意义的。对于承包人来说,拟制结算制度从某种程度上来说确实有效的保护了其合法利益。但在工程实务中,实际情况往往是非常复杂的,如何妥善运用好该项制度,则需要承包人全方位的引入并且重视对合同的法律审查程序。

拟制结算约定要明确,补充协议签订需谨慎

文/黄天君

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