治安案件中认定正当防卫及防卫过当法律问题分析

2024.02.26

发布者: 张畅银


前言
通常所说的正当防卫一般都是从刑事案件和刑事法律体系的视角去探讨。《刑法》第二十条设立了我国关于正当防卫的理论与实践准则。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2020年8月28日发布实施了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》,以积极回应社会关切,大力弘扬社会主义核心价值观。最高人民检察院、公安部2022年12月22日发布实施了《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》,以积极促进矛盾化解和诉源治理,避免法律适用方面存在偏差。刑事案件中的正当防卫问题已经提供了较为完善的评判标准和指导准则,而治安案件由于存在可能转变为刑事案件或民事纠纷予以处理的情形,而对于实践是否构成正当防卫以及如何认定防卫过当所涉及的法律依据和评判标准等问题存在诸多观点。特别是在轻伤害类案件中,随着人体损伤程度鉴定意见的进行,行为人是否构成正当防卫以及正当防卫是否过当等可能存在较多的争议。本文从治安案件中适用正当防卫的法律依据及认定规则作简要分析。

正当防卫是法律赋予公民的权利。《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中总体要求部分规定:“要切实防止‘谁能闹谁有理’‘谁死伤谁有理’的错误做法,坚决捍卫‘法不能向不法让步’的法治精神。”本文认为,仅仅从《刑法》角度依法适用正当防卫制度还不足以完全捍卫“法不能向不法让步”的法治精神,需要结合现实情况,促进治安案件中正当防卫的依法适用。

大多数刑事案件的发生均起因于民事纠纷或治安案件,从最初的矛盾或纠纷发生开始,至产生严重后果构成刑事案件的过程中。“不法行为”在民事纠纷和治安案件客观存在,行为人往往难以判断不法行为的司法定性、救济措施、正当防卫与违法犯罪等相关情形的具体标准和规则。而法律制度本身具有滞后性的特征,司法机关对于该类问题的处理,在客观上由于具体案件的复杂性决定了难以给公众一个较为清晰且浅显易懂的标准。在纠纷发生过程中如果不能有效的制止“不法行为”,可能会使事态的严重性升级而导致涉嫌犯罪行为的出现。因此关于在治安案件中正确适用正当防卫,提倡民众正确制止“不法侵害行为”显得尤为重要。法学界公认,正当防卫不是一种专属于刑法领域的单纯出罪事由,而是由全体法秩序所共享的赋权事由【1】。

针对《治安管理处罚法》中规定的违反治安管理的行为,能否适用正当防卫、如何选择法律依据、如何确定防卫过当的标准等法律问题,不仅争议较多,在具体案件中也困扰着执法办案人员。

第一、治安案件中正当防卫如何适用法律依据问题。

观点一:通常认为治安案件中认定正当防卫不能适用《治安管理处罚法》及相关规范。


因为该部法律没有合适的法条对应正当防卫。公安部关于印发《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》的通知(公通字[2018]17号)中没有明确规定正当防卫。公安部2007年1月8日印发的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释(二)》第一条将制止正在实施的违反治安管理之侵害的行为不认定为违反治安管理行为,但其并未被当作行政法领域的正当防卫条款对待。实践中,正当防卫条款的缺失也导致治安管理中正当防卫的适用极其罕见,执法人员对所有看似违反治安管理的行为均分别处罚,执法效果不佳【2】。

观点二:治安案件可以参考、引用或适用《刑法》第二十条、《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》、《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》的相关规定。

《治安管理处罚法》第二条规定:“扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”对于构成刑事案件的应当按照《刑法》第二十条及相关的法律规范认定是否属于正当防卫,而能否构成刑事案件,一般需要根据具体案件事实及不法行为危害性后果来判断,比如造成人体损伤的伤情等级、涉及财物的金额或价值、造成后果的严重程度等。同时还应当依照刑事诉讼程序由相关司法机关依法认定。

对于是否构成犯罪的认定属于适用法律制裁的事后评价。而对于能否实施正当防卫应当属于事中判断,至于正当防卫是否符合法定条件、是否属于防卫过当也属于适用法律制裁的事后评价。无论案件最终是否构成刑事案件,均不应当排除在事发过程当中首先以刑法体系的角度去考虑能否实施正当防卫的问题。针对治安案件的行政诉讼中,已经有相关裁判依据刑法规范来认定是否属于正当防卫的案例。

《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》对于正当防卫的具体适用明确规定了正当防卫的前提是存在不法侵害,该不法侵害明显包括《治安管理处罚法》第三章中规定的违反治安管理的行为。山东省高级人民法院(2022)鲁行再17号行政判决书引用《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的相关规定,并依法对案涉行为作出改变原审定性的判决。

安徽省高级人民法院(2021)皖行终222号行政判决书认为,《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》是对正当防卫的具体阐释,对于依法适用正当防卫制度,准确界定正当防卫,维护公民正当防卫权利具有重要作用。正当防卫是我国法律早已明确规定的一项制度,该司法文件发布后,办案机关均可根据该文件的规定对特定行为是否属于正当防卫作出认定,其适用并不涉及法不溯及既往的问题。

观点三:治安案件不能完全参照刑法体系中正当防卫的适用条件。

刑法体系中正当防卫适用的前提之一是不法侵害正在进行且具有现实紧迫性,而相对于治安案件中,该现实紧迫性的判断条件明显不同。

比如针对打耳光、推搡、抓头发、吐口水、泼粪、泼污水、围追堵截、跟踪等不法侵害行为,一般认为其具有现实危险性,但是否具有现实紧迫性则不能一概而论,同时也难以确认一定不具有现实紧迫性。而对于推搡、击打、拖拽等程度较轻的违反治安管理法律的行为,通常不可能达到“明显侵害人身权利”的程度,若机械套用刑法领域的起因条件标准,则实际上抹消了治安管理领域的正当防卫制度【3】。如果坚持只有在具有“现实紧迫性”条件下才能实施正当防卫,则必然导致一般性的不法侵害行为不会受到合理的制止,使得法律赋予公民正当防卫权利的虚化。

同时,不法侵害行为往往可能随时发生客观变化,不能认为之前的不法侵害行为的危害性较轻而必然认为之后不会发生更为严重的危害。公民依法制止不法侵害行为的权利自始存在且不可忽视,如果过分强调“现实紧迫性”条件,可能导致客观上否认了治安案件中适用正当防卫的可能。

第二、治安案件中认定防卫过当的标准存在困扰,导致在司法实践中可能有较大差异。

《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》指出:“根据刑法第20条第2款的规定,认定防卫过当应当同时具备‘明显超过必要限度’和‘造成重大损害’两个条件,缺一不可。”该条件在刑事案件中似乎少有争议。而对于治安案件中,如果出现因防卫行为造成对方伤亡或其他重大损失,难免客观上出现“谁伤亡谁有理”的后果。治安案件无须刑事规则调整,对于不法侵害行为与防卫行为法律责任的判断,需要按照《民法典》第一百八十一条的规定处理。自《民法通则》以来至目前的《民法典》,均规定“正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的民事责任。” 《民法典》中‘正当防卫超过必要的限度’和‘造成不应有的损害’两个条件,与《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中要求具备‘明显超过必要限度’和‘造成重大损害’两个条件,明显存在本质的不同。

但刑法体系对于防卫过当的认定不必然要求在民法上保持一致。从《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百九十七条、第二百条的规定来看,即便人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪,也不妨碍被害人通过附带或单独的民事诉讼主张自己的民事权利。我国程序法上从未否定刑事上不成立犯罪的被告人就同一行为承担民事责任的可能。

自2022年3月1日起施行《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第三十一条规定:“对于正当防卫是否超过必要的限度,人民法院应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等因素判断。”该规定对于在民事诉讼中认定防卫过当具有法律效力。但对于程度较轻的违反治安管理法律的不法侵害行为,比如对于推搡、打耳光、拖拽、跟踪等,能否严格适用上述规定?如果严格按照该解释,那么对前述不法侵害行为,可以采取何种防卫手段?如何认定是否具有制止不法侵害行为的主观目的?如何认定何种情形才足以构成客观上属于已经制止了不法侵害行为?难点不在于具体案件具体分析的,而在于对于同一案件事实由于视角不同、个体对于事发时的感受和判断不同等因素,而存在各种不同的认定标准和认定结果。

有观点认为:不应有的损害是否达到重大程度,是界分民刑防卫过当的唯一形式标准:如果防卫行为过限且造成了损害结果,即构成民法防卫过当;惟有防卫行为过限且造成重大损害结果,方成立刑法防卫过当【4】。本文认为,对于治安案件中的正当防卫行为,不能根据所造成的后果是否严重而采用不同的标准认定其是否属于防卫过当。不能简单的以刑事的问题归刑法而民事的问题归民法为由,将同一个问题采用不同的标准认定。理论上的争议允许存在,但在现行法律规范不完整的情况下,具体到每个案件,依然十分复杂,而对于行为人所面临的后果不确定性,是所有法律人应当思考的现实问题。

刑法是公法,是国家对公民行为进行约束、评价的秩序规范,刑法中的正当防卫更具有价值评判和政策倾向的特征【5】。现实情境下,对于治安案件中的权利人的保护需求,首先要考虑通过国家公权力进行实现,其次可以在极少数的情况下,由权利人依靠正当防卫等私力方式实现自我保护。《治安管理处罚法》中没有规定正当防卫,不是禁止个体行使正当防卫的权利,结合之前长期的司法实践规律看,也不存在鼓励个体在治安案件中对不法侵害行为实施正当防卫的导向。结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》中关于《民法典》第一百八十一条的内容,可以认为该解释针对正当防卫采用了较为严格的标准,可能一方面是考虑在治安案件中正当防卫的必要性不如刑事案件中迫切,另一方面可能也考虑在治安案件中正当防卫的社会效果未能达到预期的立法目的。


注释

【1】 参见王渊、陈兴良、陈璇、王勇、华炫宁:《正当防卫“三人谈”——关于正当防卫制度的准确适用与未来发展》,载《人民检察》2020年第22期。

【2】于改之:《治安管理处罚法》应增设正当防卫条款,发表于《上海法治报》2023年7月7日B7版“学者评论”。

【3】 梁长征:《论治安管理领域中正当防卫的运用》,湖南省刑事法治研究会公众号 2023年10月15日。

【4】兰迪:《民法防卫过当与刑法防卫过当的形式界标》,载于《中国刑警学院学报》2022年第3期。

【5】《民法与刑法上的正当防卫》,发表于人民检察杂志公众号,2022年3月9日。