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缓刑考验期内发现漏罪数罪并罚后缓刑适用的辩护策略分析

2024.11.13

发布者： 苏州分所 臧莹 唐剑

对于缓刑考验期内发现漏罪如何处理的问题，《刑法》第七十一条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。实践中，关于能否继续适用缓刑问题存在争议。苏州分所臧莹、唐剑律师最近辩护一起涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪的类似案件，在公诉机关没有给出适用缓刑的认罪认罚量刑建议的情况下，一审法院判决适用缓刑。针对该问题，本文作者梳理总结该案的辩护思路并进行扩展分析，希望大家批评指正。

问题一：法律有无明文规定对上述情形禁止适用缓刑？

观点一：法律没有规定对上述情形禁止适用缓刑。

首先，根据《刑法》第七十四条规定：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑”。本案不属于禁止适用缓刑的情形。

其次，最高人民法院在1985年8月21日发布的《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》（法（研）发〔1985〕18号）中规定：对漏罪和前罪数罪并罚后，如果仍符合缓刑条件，仍可宣告缓刑，且已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期以内。虽然根据最高人民法院2013年1月14日所发布的《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》，上述文件已经失效，但关于废止理由的说明为：答复依据已被废止，不再适用。该答复虽然被废止，不代表该文件精神属于禁止缓刑的适用。

然后，最高人民检察院曾于1998年发布《关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》表示：对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子，只要判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑。因此，从法律规范上分析，对数罪并罚的行为人宣告缓刑不以应对存在额外条件的限制。

观点二：该情形不符合《刑法》第七十二条规定的“有悔罪表现”一项，属于禁止适用缓刑。

首先，对于在缓刑考验期内重新犯罪的，具有严重的社会危害性，数罪并罚后一般都应当执行实刑，不适用缓刑。司法实践中从刑事诉讼启动至缓刑考验期开始计算一般需要数月之久，法律规定的缓刑考验期内重新犯罪，虽然文义理解中没有包含刑事诉讼的时间过程，但对于行为人在刑事诉讼启动后至缓刑考验期开始计算前发生犯罪行为的，虽然不属于在缓刑考验期内重新犯罪，也可以按照漏罪处理，但两者的社会危害性相当。应当按照行为人明显具有社会危害性而禁止适用缓刑。

其次，缓刑考验期内发现漏罪，即便不同于重新犯罪，也因为行为人没有如实供述，其悔罪表现不完整，因此其社会危害性明显不符合适用缓刑的条件。

然后，依据《刑法》第七十七条规定，在缓刑考验期内违反相关监管规定，都应当撤销缓刑，执行原判刑罚。因此新发现的漏罪，是比违反规定的违规行为更加严重的行为，不应当继续适用缓刑。

本文观点：以罪责刑相适的原则综合认定能否适用缓刑。

首先，如果符合缓刑的条件，优先考虑行为人可以适用缓刑的权利，依据刑法第谦抑性原则，不能一概不予适用缓刑。对于依据《刑法》第七十七条主张不适用缓刑，属于不恰当的类推解释，有违罪刑法定原则。

其次，在没有条文明确规定不得适用缓刑的情况下，最终是否能够适用缓刑，还应当依据缓刑的适用条件确定，而不应当增加法律规定之外的附加条件。

然后，根据最高人民法院裁判文书网，可以查询到相关法院继续适用缓刑的判例。例如：重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法刑终字第00245号刑事判决书、浙江省海盐县人民法院（2018）浙0424刑初1号刑事判决书等，均认为撤销缓刑数罪并罚后可以适用缓刑。 

问题二：撤销缓刑数罪并罚后是否符合适用缓刑的实质判断。

本文作者办理该起案件中，在审查起诉环节，行为人已经签署认罪认罚具结书，该具结书量刑建议内容不包含适用缓刑。因此需要辩护人说服合议庭对行为人适用缓刑，必须强调适用缓刑的实质条件。

第一、根据漏罪的不同情形分别判断。

首先，如果行为人已经如实供述，但由于各种客观原因，办案单位未能一案处理，而是在判决之后发现或追加起诉的，应当严格按照规定和有利于被告人的原则，认定为漏罪。

其次，即便行为人没有如实供述导致漏罪情形发生，如果不是基于故意隐瞒、刻意逃避法律制裁等原因，只是由于对行为违法性的认识不足，或者对行为后果和严重性存在认识错误等原因没有及时向司法机关供述，不应当认定为故意隐瞒。

第二、把前罪和漏罪相比较，后罪不重于前罪的可以争取适用缓刑。在检索到的案例中，大部分的情形都是前后同一罪名的，可能与前案基于当事人供述、证据等原因没有一次性发现全部的罪行有关。一般情况下，前后同罪的危害性也相对较小。

第三、适用缓刑的基础条件是否有根本变化。除了数罪并罚后宣告刑因素外，还有考虑行为人的年龄、健康、职业、职务、被扶养人、社会责任、认罪悔罪、退赃退赔、社区矫正评估等角度考虑，综合考虑其是否符合适用缓刑的条件。

第四、具体案件需要具体分析。比如地区司法实践，行为人涉及的前后罪名是否较大差异，是否涉及共同犯罪以及地位作用等。