融力天闻学院

融力天闻律师作为全国首例以“FOF基金”形式提供场外配资非法经营犯罪案件的辩护人，取得理想的辩护效果

2024.12.10

发布者： 张睿娴

      2022年9月，备受资本市场关注的上海某知名资产管理的法定代表人李某因以FOF基金场外配资涉嫌非法经营罪、操纵证券市场罪被公安机关立案侦查。该案系全国首例、非典型FOF基金方式投资而被证监会和侦查机关认为属于场外配资型的非法经营犯罪案件。涉案金额高达46亿元、非法获利1.3亿元。

      本案中，融力天闻蒋玉林律师团队基于金融法律丰富的从业经验和专业把握，提出借款购买FOF基金并投资于子层基金在一级市场上“打新股”，不属于场外配资型的非法经营犯罪，不具有社会危害性，不构成涉嫌操纵证券市场罪的辩护观点。辩护意见得到检察机关的采纳，仅对李某构成场外配资型的非法经营犯罪提起公诉，但指控犯罪金额从46亿元减少至7亿元，非法获利从1.3亿元降低至1千万。这是融力天闻成功应对全国首例重大金融犯罪刑事辩护的经典案例。

案情简介
      私募基金管理人为扩大投资规模，往往也接受某些FOF基金的资金进行投资。而为满足市场上不同投资人的风险偏好，一些机构或个人与某个投资人协商好借款金额、确定保证金等，通过放大杠杆的方式购买FOF基金份额，然后该FOF基金再认购下层的私募基金份额，根据基金合同约定的预警、平仓条款来进行风险管控。2022年，公安机关在查处某基金操纵证券市场时，发现存在着以“FOF基金”形式提供场外配资的情形，遂立案侦查。在侦办过程中，证监会以书面行政确认函的方式明确以“FOF基金”形式提供场外配资违反《中华人民共和国证券法》第142条的规定，属于非法经营犯罪。李某管理的上海某知名私募基金公司管理规模逾150亿元，截至案发，累计发行产品100多只。李某因以利用FOF形式进行场外配资被逮捕，引起资本市场和投资者的高度关注。

争议焦点及辩护思路
      通过认真研究，辩护团队发现本案不同于常见的场外配资型非法经营犯罪，涉及若干特殊、复杂的争议焦点：

1.李某的行为是否属于操纵证券市场犯罪。
      辩护团队认为，对李某追究操纵证券市场犯罪，不符合犯罪构成要件。检察机关采纳了辩护团队的辩护意见，最终没有对李某以操纵证券市场犯罪进行起诉。

2.投资者借款购买“FOF基金”，“FOF基金”再申购子层基金在一级市场上“打新股”，这种交易模式是否属于场外配资型的非法经营犯罪。
      辩护团队认为，2015年股灾的发生是导致监管部门对场外配资打击的重要原因。鉴于二级市场的股票场外配资可随时平仓交易卖出对股票市场造成冲击，但法律并不禁止所有带有杠杆性的投融资行为。一级市场的股权或者一级半市场的定向增发股票融资，并未扰乱证券市场正常秩序。股票定增具有限售期限制，市场也有充分预期，对股票二级市场不会形成冲击，该等“配资”不具有社会危害性，根据刑法谦抑性原则，不应将此进行刑事打击。检察机关对该辩护意见非常重视，最终采纳了辩护团队的核心辩护观点，剔除了全部以“FOF基金”形式配资打新股的金额，对指控李某的犯罪金额整体降低了90%。

3.证监会的行政认定函能否作为定罪的证据。
       辩护团队提出，证监会的相关确认函是证监会的单方行业认识，不是具有可诉性的独立行政行为，仅具有咨询意见的属性；证监会的行政认定不是鉴定意见、不是书证、更不是公文书证和言辞证据。证监会行政认定的全部过程，没有正当程序的最低限度要求，拒绝利害关系一方的参与、不听取其申辩和意见、不向其送达任何认定文书，仅靠证监会单方通过“书面的、秘密的和间接的证据审查方式”即作出负担性的行政认定。认定程序缺乏公开性和透明性，在刑事诉讼中如将之界定为证明效力更高的公文书证，这与朴素的公平正义理念不合。最终法院采纳了辩护团队关于该行政认定函不应作为定案证据的辩护意见。

      本案涉及到“配资资金以资金出借方的名义申购FOF基金或FOF基金申购子层基金的行为”与“场外配资型的非法经营犯罪行为”的认定界限，是最核心的争议焦点，也是金融犯罪领域值得探讨的前沿和新型法律问题。检察机关和审判机关对辩护意见的采纳均系突破性的认定，对今后类似案件的处理有重要的参考意义。最高检也极为重视该案，专门派员到上海参与旁听该系列案件的庭审。7月初，上海一中院专门成立了证券期货犯罪司法智库，聘请知名学者及实务专家担任智库专家成员，聘任仪式结束后，与会专家围绕“利用FOF基金提供场外配资行为的认定”等证券犯罪审判前沿问题展开研讨。

判决结果
      2024年11月19日，上海一中院对该案公开宣判，对被告人李某以犯非法经营罪判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六百万元。中国基金报、中国证券报、上海证券报、财联社、券商中国等一大批知名媒体对该案进行了报道。

本案的启示
      不同于传统场外配资非法经营犯罪案件的辩护，该利用“FOF基金”形式提供场外配资非法经营犯罪案件，涉及大量金融和法律专业性极强的问题，要求辩护团队对金融犯罪辩护具有丰富的经验，具备复合型的背景知识体系，能及时针对巨量的交易、复杂的融资模式作出正确的解读和辨析。如果仅按传统辩护思路进行辩护，无论是对案件的定性，还是对犯罪金额等重要量刑要件的认定，都无法达到最大维护当事人合法利益的辩护效果。相关私募基金管理人在遇到此类业务时应高度重视，在展业时应委托具有丰富金融业务经验的专业律师对展业模式进行专业法律论证，为展业合规运作提供法律保障。

后记
      针对资管业务合规和私募基金诉讼案件多发的现状和当事人对该类法律服务的专业化的需求，融力天闻组织了由多位合伙人和资深律师组成的资管合规和私募基金诉讼法律服务团队，专门为私募基金管理人及其董监高提供诉讼和非诉法律服务。近年来，曾接受数十家金融机构、私募基金管理人处理资管合规和私募基金诉讼和非诉业务，并积累了丰富的经验，得到了客户的信任和高度认可。

      本案牵头主办律师团队成员为律所执行事务合伙人蒋玉林律师，金融财税专委会执委林巧律师以及张睿娴律师深度参与了本案的研究和出庭代理工作，陈曦律师对本案的代理成果也做出了重要的贡献。