艺人广告代言合规

2023.12.25

发布者: 文/谢佳佳


2015年,《广告法》首次修订,广告代言人相关“连带责任”[1]及“退一赔二罚则”[2]赫然在列;6年后,浙江、上海、苏州纷纷出台广告代言相关合规指引;2022年5月28日,艺人景甜因违反《广告法》相关规定,被处722.12万元高额罚款...“广告代言人合规监管”已成为艺人忽视不得的“达摩克利斯之剑”。

 

【什么是广告代言人?】

 

必须以“广告代言人”身份宣传吗?

 

《广告法》规定“广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。从前述定义可知,《广告法》意义的广告代言人并不一定需要对外明示“广告代言人”身份,只要“以自己的名义或者形象”对商品或服务“作推荐、证明”的,即可被认定为广告代言人。

 

2018年3月,浙江省工商行政管理局发布《关于广告监管执法有关问题的指导意见》(以下简称“《浙江意见》”),该意见规定:“仅在广告中扮演特定角色,不表达独立推荐证明意图的,一般不认定为是广告代言人。知名人物的形象在广告中出现且能够被消费者识别,一般应认定为广告代言人”。对于能够接到代言业务的艺人来说,大概率满足此处所说的“知名人物且形象可被识别”,也就是说,无论艺人对外宣传Title为何,“品牌体验官”也好,“品牌挚友”也罢,都可能被认定为广告法意义上的广告代言人。

需要注意的是,根据江苏市场监督管理总局在2022年发布的《商业广告代言行为监管执法指南》(以下简称“《江苏指南》”) 规定,“经过明星艺人、社会名人等授权,通过利用其形象制作的卡通形象在商业广告中对广告主的商品或者服务进行推荐、证明的”也可能构成商业代言。换言之,“以自己的名义或者形象”不仅包含艺人自身形象,还包含艺人对应的卡通形象,艺人在做自身卡通形象授权时也应注重广告合规事宜。

 

只有在广告中出演的行为才是代言吗?

 

从《广告法》对广告代言人的定义可知,《广告法》并未对代言形式进行限定,除了公众熟悉的在传统广告中露出外,只要符合“以自己的名义或者形象”对商品或服务“作推荐、证明”的要求的,均可能被认定为代言行为。

 

根据国家工商总局广告监督管理司编著的《中华人民共和国广告法释义》,“《广告法》第二条第五款中的‘推荐’、‘证明’不仅包括代言人直接向广告受众表达自己对商品的推荐、证明,也包括虽然没有明示表达,但代言人利用自身影响力默示表达自己的推荐意图,特别是某些名人利用其自身名望对商品功能品质起到隐性担保的作用的情形”。

 

在各地出台的相关指引中即对前文所述“隐性担保”的具体情形进行了细化:如在综艺节目中出演中插广告[3]、虚构“明星合伙人”“入职”等名义推荐产品或服务[4]、“种草”[5]、“直播”[6]等方式,若对消费者施加影响的,都存在被认定为代言的可能。

 

而从司法实践的角度来说,在(2019)鄂0111民初6945号案中,湖北电视台主持人沈馨即因主持名为“见证3·15,匠心共筑家装梦大型家装饕餮晚会”的晚会被认定为“以自己的名义为被告世匠公司推荐商品或服务”,最终被判定对原告损失承担连带责任。在该案中,主持人沈鑫并未在晚会中直接讲述被告世匠公司产品和服务的优点,亦未与被告世匠公司签订书面代言合同,但法院认为“从一般消费者的角度看,被告沈馨即是在为被告世匠公司作商业广告,一般消费者亦会基于对被告沈馨的信任而接受该公司的服务”,故此,需对被告世匠公司的行为承担连带责任。

 

综上,无论从司法还是执法角度,代言行为认定都呈现出泛化的趋势,这对艺人广告代言合规提出了更高的要求。

 

【艺人广告代言合规指南】

 

根据现行法律规定,若品牌“翻车”,艺人可能因代言为品牌方向消费者承担责任,或被课以高达代言收益三倍的行政处罚,其后三年,也被禁止代言[7]。广告代言合规风险可以说是艺人“不能承受之重”。鉴此,本文将从“事前审查”与“事中合规”两个角度讨论广告代言人合规操作要点。

 

“上者,医未病”,事先审查是防范风险最有效的手段

 

1)品牌方审查

 

如前所述,代言认定标准存在模糊空间且有逐渐严格的趋势,当艺人接到广告代言需求时,首先需要对品牌方进行必要的背景调查。调查的范围包括但不限于生产经营资质、信用状态、产品质量规范与合规性、品牌及其实控主体的既往纠纷或从业历史,争取预先对品牌方进行排雷。现实中,因缺乏对品牌方的事先审查而陷入法律纠纷或舆论漩涡的艺人比比皆是。例如,今年7月,网红品牌“趣店”CEO罗敏被扒出起家于声名狼藉的“校园贷”,罗敏本人陷入网友口诛笔伐的同时,在直播活动中为“趣店”站台的艺人贾乃亮、傅首尔也被怒斥为“吃人血馒头”的无良艺人,即便艺人火速发表道歉声明并与“趣店”割席断交,仍未平息网友的怒火。

 

在诸多品牌中,对关乎重大公共利益的商品或服务,艺人应当施加更高的注意义务。正如上海发布的《商业广告代言活动合规指引》(“《上海指引》”)当中的规定:“对事关人民群众生命健康和财产安全的商品和服务(如:食品、化妆品、美容服务、金融保险、证券期货、债券基金、投资理财、招商加盟等)的广告代言,应进行风险评估、谨慎代言”。考察过往事件后,我们发现金融领域是艺人代言暴雷的高发领域,数年来,已有多个艺人因此焦头烂额。例如,今年8月,一直以来以硬汉形象出现并颇具路人缘的艺人胡军即因其代言的金融产品“悟空理财”无法兑现,而被大量投资人追讨,要求还债。34万的受害者、390亿的欠款,牵涉范围如此之广,这个代言可想而知会对胡军的演艺生涯造成极为深远的负面影响。

2)拟代言产品类型审查

艺人方需评估代言产品或服务是否属于“禁止生产、销售”、“禁止发布广告”或“不得代言”的产品或服务。“禁止生产、销售”或“禁止发布广告”的产品或服务相关规定散见于《广告法》以及其他法律法规之中。例如《广告法》第15条规定“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品,药品类易制毒化学品,以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法,不得作广告”。《野生动物保护法》第31条规定:“禁止为违法出售、购买、利用野生动物制品发布广告”。而根据2019年发布的《国产婴幼儿配方乳粉提升行动方案》,国家发改委、市场监管局等七部门则明确将“ 0-12 个月龄婴儿食用的婴儿配方乳制品”列入了禁止广告的产品类型之一,有宝宝的艺人需对此规定特别关注。

 

“不得代言”的产品则分为两种类型:一为法定不得使用代言人推荐的产品;二为因艺人自身原因无法代言的产品。《广告法》第16条及第18条规定:“医疗、药品、保健食品、医疗器械广告不得利用广告代言人作推荐”。而在工商总局发布的《关于做好药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查工作的通知》则指出需要从严审查“三品一械”广告,除《广告法》已提及的药品、保健食品、医疗器械外,“特殊医学用途配方食品”同样属于“禁止代言”的产品。究其原因,“医疗”与“三品一械”都属于关系到公众健康的产品且专业性极高,若放任艺人进行代言,容易引发部分公众盲目消费,这无疑会成为危害公众人身安全的隐患。

 

而从广告执法的角度来说,“医疗”与“三品一械”一直是违规代言的重灾区。

 

在“海俪恩隐形眼镜案”[8]中,艺人杨超越为品牌“海俪恩”的眼罩代言人,而“海俪恩”品牌方在其电商店铺中上线艺人杨超越的形象照片为其隐形眼镜进行宣传,因隐形眼镜为第三类医疗器械,品牌方该行为属于利用代言人宣传医疗器械,因此招致处罚。在前案中,可以看出艺人团队明显的合规意识,严格限定代言品类,为艺人免去了不少麻烦。

 

“全飞秒手术案”[9]中,上海某眼科医院因发布涉及“北京奥运会男子佩剑个人赛冠军分享其2020年9月28日在杭州医院做的全飞秒屈光手术的术前检查、手术过程、术后感受等内容”的内容被罚款。在该案中,案涉医院为拍摄前述视频减免了奥运冠军仲满的手术费,虽有关部门未追究仲满相关责任,但若有关部门启动追究,仲满的行为被认定违规的可能性极大。正如在“整形医院案[10]”中,美拍达人西西(艺名),因其在2017年接受了案涉医院的鼻整形服务并授权医院使用其照片对外宣传,最终被认定违规 ,遭受没收所得及处代言所得一倍的罚款的处罚。

 

第二种“不得代言的产品”为因艺人自身的性别、年龄等原因无法进行实质性使用的产品。根据《广告法》第38条规定“广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”,也就是说,艺人若因自身原因无法使用商品或接受服务,但仍坚持代言的,则涉嫌违规。故此,《上海指引》将“广告代言人因自身条件所限,无法实质性使用商品或者接受服务的广告”列入了“其它不得代言的广告”类型之一。2021年2月,艺人李诞即因在其个人微博号发布了品牌女性内衣广告被北京海淀区有关部门没收违法所得225573.77元并处违法所得的二倍罚款。

3)自身资格审核

除对品牌方及其产品进行审查外,艺人还需注意确认自身是否可提供代言服务。《广告法》第38条规定“对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织,不得利用其作为广告代言人”。也就是说,对于因广告违规被处于行政处罚的艺人会进入三年的“禁止代言期”。“禁止代言期”的规定同样见诸地方规定,如《上海指引》规定:“因吸毒行为被公安机关查处未满三年或者尚未戒除毒瘾的自然人,不能担任商业广告代言人”,并且明确申明“广告主、广告经营者、广告发布者知道或者应当知道代言人因吸毒行为被公安机关查处未满三年或者尚未戒除毒瘾的,仍然与其开展广告代言活动的,由市场监管部门按照《上海市禁毒条例》的规定实施行政处罚”。同时,除了“受过广告行政处罚”和“吸毒行为”外,《上海指引》还将“发生违法犯罪、违反公序良俗”列入艺人禁止担任代言人的情形。毫无疑问,为免失去代言这一核心的商业变现途径,前述规定将促使艺人更加重视遵纪守法及提高道德水准。

 

另一项需要注意的事项则是代言人年龄。《广告法》第38条规定:“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”。艺人胡可即因其子安吉(当时未满十周岁)参加了某公司的直播活动,被认定违反前述约定,被课以 100000元的罚款处罚[11]。此外,该案不仅重申了代言人年龄的限定,对代言行为的认定(本案宣传方式为品牌直播)及代言人的认定(执法机关认为安吉参加过综艺节目,有一定的知名度,可被观众所识别,以其名义做推荐证明的,安吉此时的身份应认定为代言人)也有一定的参考意义。而在沪工商机案处字〔2018〕第200201810005号行政处罚中,某综艺以“星爸萌娃小剧场”启用不满十周岁的小童星表演,也被认定违法,遭到处罚,前文所述代言行为认定的泛化,可见一斑。

 

“唇亡齿寒”——审慎履行代言人法定义务

 

1) 亲身体验义务

如前所述,广告法第38条要求代言人需实际使用商品或接受代言服务,而《浙江指引》则进一步明确:“明星对拟代言商品或者服务,应避免象征性使用或者以亲友等其他人的使用感受代替明星本人实际体验”,也就是说艺人对其代言标的不仅有使用义务,使用的程度与方式还需达到一定程度。鉴此,我们建议:第一、艺人应亲身试用其代言服务或产品,试用程度以足以感受服务或产品特点并基于实际感受作出推荐为准。第二、对相关试用过程作出记录,以便后续查验。第三、以合同约定以及事中审查的方式确保品牌方以艺人真实体验为基础进行宣传。

 

2)注意代言身份

根据《广告法》第21条、24条、25条、27条规定,农药、兽药、饲料和饲料添加剂等产品或服务不得使用“用户”或者“受益者”的名义或者形象作推荐或证明。对于艺人来说,较可能涉及的产品或服务是《广告法》第24条规定的“教育、培训广告”及第25条规定的“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告”,若涉及前述两类产品或服务代言的,艺人需格外注意,避免以“受益者”的身份进行推荐或证明。

 

3)审核广告内容

根据《广告法》相关规定,若广告法内容被认定为虚假广告,代言人需面临对消费者损失承担连带责任及承担巨额罚款的风险,因此,广告内容合规性审查是艺人代言合规必要的一环。对此《浙江指引》对代言人广告审查义务提出了切实的指引,其第8条规定:“明星应依照《中华人民共和国广告法》等相关法律法规规章规定,恪尽合理审查义务。全面核验所代言企业或广告经营者设计、制作的代言商业广告文案(样稿、样片、脚本)内容,是否与其代言的商品或者服务实际情况相一致,表现形式是否健康,拒绝夸大其词、格调不高的文案,注重语言严谨”,第10条、第11条、第12条则进一步强调广告内容应当“坚持正确导向,维护公序良俗”。

 

整体说来,如今的艺人代言不仅是名利场的“生意经”,也可能成为艺人演艺生涯的“紧箍咒”,艺人广告代言合规应当也正在成为艺人团队的必备技能。

 


[1] 《中华人民共和国广告法(2015修订)》第56条

[2] 《中华人民共和国广告法(2015修订)》第62条

[3] 上海市场监督管理总局:《商业广告代言活动合规指引》

[4] 江苏市场监督管理总局:《商业广告代言行为监管执法指南》

[5] 江苏市场监督管理总局:《商业广告代言行为监管执法指南》

[6] 江苏市场监督管理总局:《商业广告代言行为监管执法指南》

[7] 《中华人民共和国广告法(2021年修订)》第38条

[8] 沪市监长处〔2021〕052021001109号

[9] 沪市监嘉处〔2021〕142021000907号

[10] 沪市监总处〔2021〕322021000048号

[11] 沪工商检处字〔2018〕第320201810009号