基金管理人失联背景分析及私募基金投资人的权益保护

2023.12.16

发布者: 文/王永刚


私募基金是指以非公开方式向特定投资者募集资金并以特定目标为投资对象的证券投资基金。私募基金起源于美国,从诞生之日至今,已有近百年历史。为科技创新、经济结构转型提供了重要的资金来源,投资人通过投资私募基金产品也分享到经济发展的红利。

私募基金在中国的发展也有三十多年历史,也经历了从起步到调整,再到快速发展和规范发展阶段。有限合伙式私募基金,因其设立门槛低、分配机制灵活等因素,得到投资人的青睐。私募基金管理人经常以资产管理公司、投资咨询公司的名义为投资人提供理财服务,使得有限合伙式私募基金成为泛资管时代受欢迎的理财产品之一。同时由于投资人权益保护体系的不健全,有限合伙式私募基金这几年也问题频发,不仅违约事件层出不穷,还有些涉及非法吸收公众存款或集资诈骗犯罪,对社会稳定造成极大隐患。近日,有限合伙式私募基金的基金管理人失联时有发生,虽然投资资金还在托管行的监管账户里,但因基金管理人失联,通过有限合伙募集的资金既无法使用也无法赎回,投资陷入僵局。

私募基金暴露问题的原因是什么?基金管理人失联后如何保护投资人利益呢?笔者对此做简要分析。

一、有限合伙式私募基金出现问题的原因

(一)法律法规的不完善和监管体系的不健全

《公司法》、《合伙企业法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规为私募基金的整体法律结构奠定了基础,但由于相关规定多为原则性规定、各项规定之间欠缺协调性等原因,难以解决在复杂多变的经济活动中产生的各种问题。比如说,《合伙企业法》未对基金管理人的基本义务做了明确的规定,投资人对基金管理人实施的对其不利的行为在《合伙企业法》里也找不到便捷的救济手段。行政监管也“政出多门”,缺乏统一性、协调性,而且行政监管部门的监管手段也很有限,监管的及时性、有效性有待加强。

(二)治理结构的漏洞和信义义务的缺失

投资人在决定是否投资有限合伙式私募基金时,其最关注的是投资回报,同时由于中国特色的“刚性兑付”传统,投资人对基金管理人是谁、基金管理人的权利义务并不是非常关注。

《合伙企业法》赋予了基金管理人几乎绝对的控制权,投资人只享有收益分配权、对基金管理人的监督权等。这种制度设计再加上投资人普通存在的风险意识薄弱及法律意识淡薄的问题,导致某些基金管理人肆无忌惮、为所欲为,时常发生基金管理人失联,却找不到好的解决办法的困境。有限合伙式私募基金应该是先有基金管理人,投资人是基于对基金管理人的专业能力、职业操守的信任,才决定进行投资的。从某种意义上说,基金管理人是有限合伙的核心,正因为如此,《合伙企业法》才赋予基金管理人非常大的权力。而中国的现实情况恰恰相反,一般先有投资项目,然后包装投资项目去找投资人,等投资人基本落实后,才确定基金管理人。

有限合伙式私募基金具有信托的本质属性,基金管理人对投资人承担信义义务。但目前我国信用体系不完善,违反信义义务的成本低。《民法总则》第八条规定,民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。但这仅是原则性规定,保证诚信原则得到遵守的环境和制度尚未形成。

(三)信息不对称和专业能力不足导致投资人无法行使监督权

在有限合伙式私募基金的设立和运作过程中,投资人和基金管理人的权利义务及利益分配机制均通过“合伙协议”约定,既区别于人合性的有限责任公司,也区别于资合性的股份有限责任公司。有限合伙式私募基金有着特殊的法律结构,存在两级契约安排和双重的委托代理关系,这种特殊的法律结构,加剧了信息不对称现象的发生。正如前文所述,投资人在决定是否投资有限合伙式私募基金时,最先考量的是收益,再考量投资项目,最后才考量基金管理人的管理能力。同时在宣传过程中,常常存在夸大基金管理人过往的业绩和优势,甚至造假欺骗投资人。加之由于我国目前的企业信息披露制度不完善,获取信息的渠道有限且信息质量也不高,导致投资人无法全面获知基金管理人及有限合伙式私募基金真实的运行情况,在这种信息不对称的情况下,投资人的监督权形同虚设。

只要投资人能够按时获得收益,他们就会认为这是有限合伙式私募基金运营良好,但投资人可能不知道他们正身处“庞氏骗局”之中,正所谓“投资人挣的是别人的收益,别人挣的是投资人的本金”。

二、完善有限合伙式私募基金投资人权益的思考

(一)完善法律法规和监管体制

针对目前的市场乱象,建议对《合伙企业法》等法律法规予以修订,建立符合中国国情的法律法规框架,为私募基金行业的长远、平稳发展奠定法律基础。在监管体制上,既要保证监管的有效性,又要保证市场活力,要跳出“一放就乱、一收就死”的困境。大力扶持行业自律组织,建立健全行业规则,加强行业自律监管,不断建立良好的行业秩序。

(二)提高基金管理人准入门槛并对基金管理人权利进行合理限制

目前法律法规对基金管理人的准入要求较低,针对基金管理人群体目前出现的问题,法律法规可以考虑在基金管理人的成立年限、管理团队的任职资格等方面设立更高的条件,还可以考虑对基金管理人进行分级以针对不同规模的私募基金。另外,在立法层面,可以考虑建立基金管理人执业保险制度,确保基金管理人违反法律法规及合伙协议规定的义务时,投资人不需要借助公力救济就可以及时获得补偿。

在合伙协议中,投资人应该充分利用合伙协议条款的设计,为维护自己的合法权益奠定基础,实现对基金管理人权利的制衡。比如说,在基金管理人的出资方式上可以要求实缴、在基金管理人的出资比例上可以要求出资比例达到注册资本的1%以上、在合伙协议中约定基金管理人违反信义义务的情形和应当承担的法律责任等,通过对合伙协议条款的合理设计,加大基金管理人的违约成本。

(三)完善基金管理人的信息披露义务与法律责任

信息披露义务要求基金管理人在履行无限合伙人的权利和义务时,应当将其履行职责的过程主动向投资人公布,在投资人对私募基金的运行决策有疑义时,基金管理人也应当主动向投资人进行说明。监管机构应当按照“真实性、及时性、准确性及完整性”原则的要求,制定和完善信息披露义务的各项制度和措施。信息披露要真正发挥作用,既要使得每个投资人都能公平的获得了解信息的渠道,又要考虑到机构投资人和个人投资人的差异,对信息披露的内容要做出一定差异性的规定。另外,对于资产规模较大的私募基金,应对该类基金的基金管理人的信息披露义务做出更多强制性的要求。

三、有限合伙式私募基金投资人的救济手段

有限合伙式私募基金作为合伙企业的一种类型,只要不违反《合伙企业法》的禁止性规定,投资人可以在法律允许的范围内获取更多的权利,并在合伙协议中载明。合伙企业作为一个高度自治的商事主体,投资人应该充分利用合伙人会议来维护自己的合法权益。

就基金管理人失联问题,笔者建议的救济手段如下:1、投资人立即按照法律规定的或合伙协议约定的程序召开合伙人会议,依据法律的规定的或合伙协议约定的事由,将失联的基金管理人除名,并形成合法有效的除名决议;2、将除名决议公证送达至被除名的基金管理人的经营场所;3、在《合伙企业法》规定的异议期内,被除名的基金管理人未就除名决议提出异议且也未向法院提起诉讼,同时也未履行除名决议的,在异议期届满后,投资人应向法院提起诉讼确认除名决议合法有效;4、人民法院作出确认除名决议合法有效的判决,若被除名基金管理人仍不履行,投资人应申请人民法院强制执行该判决,依据法院作出的生效法律文书,办理有关基金管理人变更的工商登记和基金业协会层面的变更事宜。

总之,召开合伙人会议是投资人的基本权利,《合伙企业法》未对合伙人会议制度作出限制性规定,投资人可以通过合伙人会议行使法律和合伙协议规定的权利。投资人应该高度重视合伙协议条款的设计、实施和执行,充分利用合伙人会议制度来解决私募基金运作过程中产生的各种问题。