分销型社交电商能否彻底与传销切割干净?

2023.12.30

发布者: 文/陈婷婷


摘要:文章设定了一个分销型社交电商的模型,并以此模型总结、概括了分销型社交电商的商业模式,再从这类电商商业模式的特点出发,结合一定的市场监管实践,分析了分销型社交电商的“涉传”现状和风险。最后提出了优化营商环境和统一执法尺度的建议。

关键词:分销型社交电商;传销;变相缴纳入门费;多层级;团队计酬;非法利益;优化营商环境。

 

社交电商一般是通过互联网社交工具,或电商平台的社交功能,将关注、评价、互动、讨论、分享、推荐等社交化元素应用到电子商务当中,并以此促进或完成交易。分销型(或称导购型)社交电商利用的社交元素则更加具体,就是由分销主体通过网络社交工具分享、推荐商品信息,利用分销主体的社交网络(或称私域流量)促进并达成销售商品的目的。

 

近年来,分销型社交电商因屡屡爆出“涉传”消息而饱受争议,甚至有人断言:分销型社交电商的商业模式要彻底与传销切割干净很难。而分销型社交电商平台经营者也经常徘徊于举报、查处、应对,甚至“罪与罚”之间,似乎也一直处于忧虑和彷徨当中。

 

为了避免本文沦为洗地文,笔者先将分销型社交电商的商业模式抽象出来,再从抽象模型出发,展开分析和讨论。同时,为了突出本文核心观点,本文也将排除对“非以销售产品为目的”的伪社交电商的讨论。在笔者抽象的模型中,电商平台是以消化品牌方库存、过季或断码商品为目的,以一键开店的模式指导类似“宝妈”这样的群体自己开设虚拟店铺,并利用自己的社交网络销售商品、发展下线。

 

一、抽象的商业模式

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(一)平台经营的形式特征

如上图所示,本文所分析和讨论的分销型社交电商平台,在分销这个环节上确实具有“按照一定顺序组成层级”[1](即:形成上下线关系)的特征。如果,图中的电商平台再“以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬”[2],似乎就稳稳的落入了“多层级”、“团队计酬”的泥潭当中了。若再进一步,电商平台还对分销资格设置了门槛,比如需要在平台购买299元商品才能具有发展下线和分销的资格,这样就又符合了《禁止传销条例》“变相缴纳费用”[3]的负面清单规定。如此一来,上图的电商平台就成为了一个“变相缴纳入门费”、“多层级”、“团队计酬”的“三毒俱全”的分销型社交电商平台。

 

(二)平台的获利来源

如上图所示,我们假设图中电商平台与各品牌方(包括:品牌1、品牌2……品牌n)都签订了协议,约定:各品牌方通过电商平台销售商品,电商平台按照销售额的30%提取服务费(包括:技术服务费、佣金等,下同)。同时,我们还假设,图中的电商平台除了按照前述约定向品牌方收取服务费以外,不再在整个平台的运营过程中,向包括图中“张氏”、“王氏”、“李氏”及其下线的各级分销商收取任何费用。这样,图中电商平台的获利来源就锁定为:向平台入驻的品牌方收取的服务费。并且,这也将是图中电商平台唯一的利益来源。

 

(三)分销计酬方式

按照上图规划的顺序和层级,我们设定以下的的计酬模式:任何一级分销商店铺直接销售的商品,该分销商(如:张甲n)自己均可以按照销售额20%获得报酬(即:销售100元商品,获得报酬20元);该分销商的直接上线(如:张甲一)则获取该分销商获取报酬的20%(即:直接下线若获得报酬20元,其可以获得报酬4元);以此类推每个直接上线都可以获得其下线所获得报酬的20%,不管中间有多少层,一直计算至平台的直接分销商(如:张氏)为止,具体如下表所示:

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按照上表计算,假设品牌方在电商平台销售了100元的商品,且该商品是由电商平台的第n级分销商的店铺直接销售的,即使n趋于无限大,那么按照我们前述设定的计酬模式,在整个分销商体系中,所有分销商获得的报酬总额最大为:20+20×20%+20×20%²+……+20×20%n-3+20×20%n-2+20×20%n-1≈25元。

 

我们继续假定,所有各级分销商按照前述计酬体系计算的报酬,都由图中电商平台直接支付给它们,那么电商平台每销售100元商品所付出的费用总额最大仅为25元,相较于其向品牌方收取的30元来看,电商平台明显还有剩余利益,这种盈利模式也明显是具备可持续性的。

 

二、面临处罚的风险

如前所述,前述抽象的商业模式仍是以销售商品为目的,一般不会上升到需要《刑法》进行规制的程度。《刑法》有关的“涉传”条文在体系上是在“合同诈骗罪”之后增加的“组织、领导传销活动罪”,《刑法》意义的传销我们称之为“犯罪型传销”仍是以“骗”为其本质特征,这并不构成我们抽象商业模式的本质风险,本文也不再展开讨论。

 

但是,除了《刑法》规制的“犯罪型传销”以外,行政机关常以电商平台的经营模式属于《禁止传销条例》第七条所规定的情形,而认定有关平台属于“违法型传销”,并以构成“变相缴纳入门费”、“多层级”、“团队计酬”为由,对有关电商平台施以处罚,而绝大多数电商平台也是以认罚、整改作为对监管处罚的所谓“积极回应”。然而,笔者认为,实际上对于电商平台来说,这种回应更多是出于息事宁人,因为若仍要继续经营,如何整改?似乎并没有一个很明确和权威的答案。

 

三、面对处罚的申辩

(一)申辩的权利

《行政处罚法》第四十四条和四十五条[4] 明确规定了行政机关对于依法申辩的告知义务,当事人申辩的权利及行政机关必须充分听取当事人意见的义务。同时还明确规定:“行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚”。

 

(二)申辩的理由

1.应当正确理解《禁止传销条例》的有关规定。

首先,《禁止传销条例》第七条规定的“变相缴纳入门费”、“多层级”、“团队计酬”并不是构成传销的充分条件;其次,要构成传销还需要有一个必要条件即“牟取非法利益”;因此,按照这个条款的规定,若没有“牟取非法利益”,则不应属于《禁止传销条例》所描述的传销行为。

 

2.应当正确理解“非法利益”。

“非法利益”不仅表现为获取手段的非法性和不正当性,更重要地是表现为利益本身的违法性,它更强调的也是利益本身的非法性。

 

“非法利益”还应当具有侵害性,应当从是否有其他方利益受损的角度进行评判,一般而言在没有利益受损方的情况下,不宜将有关利益评价为“非法利益”。

 

最后,“非法利益”的评判应当具有统一性和可预测性,不能明明都是按照销售额从品牌方收取服务费,淘宝、美团、饿了么就是合法利益,社交电商就成了“非法利益”。

 

3.回到我们抽象的商业模式。

如前所述,上图抽象的商业模式中,品牌方在电商平台上销售商品,品牌方与实际购买者形成买卖关系,购买者将货款直接支付给品牌方,电商平台再向品牌方按照货款(或称:销售额)比例收取服务费;由品牌方向实际购买者开具销售收款发票,电商平台向品牌方开具服务收费发票。

 

图中电商平台唯一的利益来源于品牌方向其支付的服务费,电商平台并不会向其各级分销商收取任何其他费用。

 

同时,各级分销商的报酬都是由电商平台直接支付的,而不是直接从下线分销商获得的利益中分润的。图中任何一级分销商的店铺销售商品后,本级分销商(即:实际销售商品的分销商,下同)获得的报酬都是固定的(即:销售额的20%),其上级分销商再按照前述计酬方式获得的间接报酬完全不会损害或减少本级分销商的利益,本级分销商对其上级分销商是否获得报酬实际完全无感。

 

那么在此情况下,对于“多层级”、“团队计酬”[5]的分销模式,监管机构能不能直接给予否定的评价?如果认为这种模式属于《禁止传销条例》第七条规定的传销行为,进而以此处罚电商平台,是否还需要进一步理清电商平台牟取了什么非法利益?电商平台只向品牌方收取服务费,没有向其分销商收取任何费用,而是向其分销商支付报酬,那么支付报酬的过程中又如何存在牟利的行为?如果认为电商平台向分销商支付报酬也是为了提高销售额,存在“间接”牟利,那么又如何界定这个利益的“非法”性,如何将之与普通电商的流量推广加以区分?

 

图中电商平台的经营方式明显是具备可持续性的,若其销售的商品种类与其他电商平台并无本质差异,销售商品的价格也没有高于其他电商平台,完全没有对其经营模式进行全面否定的必要。按照《行政处罚法》规定,监管机构对于当事人提出的抗辩事实和理由,均需要进行“复核”,并且均应进行分析论证确定是否“采纳”,监管机构若不能有效回应这些问题,而仅以符合“变相缴纳入门费”、“多层级”、“团队计酬”即认定构成传销,进而进行大额处罚,实难产生有效的示范效应。

 

四、结语

传销“罪与罚”的问题由来已久,现在我们描述的“分销型社交电商”的经营模式和底层逻辑,与上世纪九十年代那种“收入主要来自新成员缴纳的入会费或者经营者的利润主要来自参加人员的入会费的”、“商品价格高于合理市价,牟取暴利的”[6]的模式已经完全不同了。当前我国市场发育程度、管理手段、群众消费心理[7],也已经不可与二十多年前同日而语,再以“谈虎色变”、“刻舟求剑”的态度去对待“分销型社交电商”的涉传问题,已经不再具有必要性和紧迫性。

 

国务院已经将“政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则,对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管,针对其性质、特点分类制定和实行相应的监管规则和标准,留足发展空间,同时确保质量和安全,不得简单化予以禁止或者不予监管。”[8]明确写进了《优化营商环境条例》。简单化、形式化、运动化对待“分销型社交电商”的涉传问题实不可取。

 

诚然,对于“多层级”、“团队计酬”的问题,除了持鼓励创新、审慎包容的态度以外,确实还需要兼顾引领良好的社会风尚和维护社会的公序良俗,这种商业模式会不会引出鼓励“不劳而获”,也确实是值得探讨的问题。

 

但是,无论如何,笔者都认为:为了响应《优化营商环境条例》加快建设现代化经济体系,推动高质量发展的战略,也为了“分销型社交电商”的良性发展,监管机构确实应当在全国范围内统一尺度,将《禁止传销条例》正本清源,进一步明确构成传销行为的条件,进一步解释“非法利益”的内涵,从而指引“分销型社交电商”彻底与传销切割干净。不要让本来具备可持续性经营的商业模式和电商企业成为地方监管眼中的“唐僧肉”。


注释:

[1]《刑法修正案七》(2009年02月28日施行)第四条:在刑法第二百二十四条【合同诈骗罪】后增加一条,作为第二百二十四条之一【组织、领导传销活动罪】组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

[2]《禁止传销条例》(2005年11月01日施行)第七条:下列行为,属于传销行为:……(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。

[3]《禁止传销条例》(2005年11月01日施行)第七条:下列行为,属于传销行为:……(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;……

[4]《行政处罚法》(2021年07月15日施行)第四十四条 行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。第四十五条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。

[5] 注:另一个“变相缴纳入门费”问题不再展开谈论了。

[6]《国家工商行政管理局关于制止多层次传销活动中违法行为的通告》(1994年08月10日实施,1998年12月3日失效)四、 经营者开展多层次传销活动,有下列情形之一的,予以取缔:1、多层次传销活动参加者的业务主要是介绍他人参加,且收入主要来自他所介绍的新成员缴纳的入会费或者经营者的利润主要来自参加人员的入会费的;2、以缴纳高额入会费或以认购商品方式变相缴纳高额入会费作为加入条件的;3、对多层次传销活动参加者的报酬或商品的质量、用途、产地等,作虚假或引人误解的宣传,诱人入会的;4、商品价格高于合理市价,牟取暴利的;5、不准退货或设定苛刻的退货条件的。

[7]《国务院关于禁止传销经营活动的通知》(1998年04月18日实施)一、 传销经营不符合我国现阶段国情,已造成严重危害。传销作为一种经营方式,由于其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点,加之目前我国市场发育程度低,管理手段比较落后,群众消费心理尚不成熟,不法分子利用传销进行邪教、帮会和迷信、流氓等活动,严重背离精神文明建设的要求,影响我国社会稳定;利用传销吸收党政机关干部、现役军人、全日制在校学生等参与经商,严重破坏正常的工作和教学秩序;利用传销进行价格欺诈、骗取钱财,推销假冒伪劣产品、走私产品,牟取暴利,偷逃税收,严重损害消费者的利益,干扰正常的经济秩序。因此,对传销经营活动必须坚决予以禁止。

[8]《优化营商环境条例》(2020年01月01日施行)第五十五条 政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则,对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管,针对其性质、特点分类制定和实行相应的监管规则和标准,留足发展空间,同时确保质量和安全,不得简单化予以禁止或者不予监管。